sábado, 18 de maio de 2013

ECA As regras para decretação da internação provisória frente às decisões do STJ            Válter Kenji Ishida
 
 
I – Introdução.
Muito se tem debatido na área menorista acerca da admissibilidade da medida socioeducativa [1]da internação na hipótese do tráfico de drogas em razão do disposto no artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sobre este assunto, não discorreremos nesse artigo.
Ocorre que, em razão disso, a jurisprudência passou a estender essa hipótese ao da internação provisória. Este artigo procura desfazer essa confusão jurídica, pretendendo explicitar as regras da internação provisória de natureza cautelar, diferenciando-as dos dispositivos legais incidentes sobre a sanção de internação (medida socioeducativa).
II – Motivos ensejadores da internação provisória (art. 184, caput em sua combinação com o art. 174, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente)
A fase de decisão da decretação ou manutenção da internação provisória (medida cautelar pessoal restritiva da liberdade do adolescente infrator) é do recebimento da representação e é explicitada no art. 184, caput, da Lei Menorista[2]. Deve-se ficar bem claro que os motivos para decretação ou manutenção da custódia cautelar devem-se basear nas mesmas diretrizes do artigo 174 do ECA[3] que balizam a decisão da Autoridade Policial. A diferença é que tal decisão judicial deve ser bem mais fundamentada, de acordo com o art. 108, parágrafo único, do Eca.
Nessa fase, trata-se da apreciação da necessidade da medida cautelar, conforme salienta o mestre Piero Calamandrei (Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares, p. 36-37): “Mas, a fim de que surja o interesse específico em solicitar uma medida cautelar, é necessário que a esses dois elementos (prevenção e urgência) se acrescente um terceiro, que é aquele no qual reside propriamente a importância da característica do ‘periculum in mora’: ou seja, que, para remediar tempestivamente o perigo de dano que ameaça o direito, a tutela ordinária se revela muito lenta, de modo que, na espera de que amadureça através do longo processo ordinário o procedimento definitivo, deva providenciar-se com urgência de modo a impedir com medidas provisórias que o dano ameaçado se produza ou se agrave naquela espera.”
Deve-se aqui ressalvar que no afã de trazer o regramento do art. 312 do CPP, o legislador menorista foi redundante ao mencionar a expressão “repercussão social” com “manutenção da ordem pública”, que traduzem a mesma ideia: o abalo do ato infracional à sociedade.
Gravidade em concreto.Pode-se sintetizar atualmente, por primeiro a necessidade da gravidade do ato infracional. Nesse sentido, aplica-se o entendimento predominante nos tribunais superiores de que a gravidade deve ser em concreto e não em abstrato. Deve o julgador extrair do caso específico, os motivos de qualificar o ato infracional de grave. Por exemplo no tráfico de drogas: a quantidade de drogas; a diversidade de drogas; a explícita intenção de mercancia etc.
Risco à segurança do adolescente. Feita essa primeira análise, deve o julgador aferir se existe risco à segurança pessoal do adolescente infrator. Dentro da doutrina da proteção integral, deve o magistrado verificar o risco de liberação do adolescente. P. ex., se solto, voltar à via pública e à companhia de traficantes, então para a segurança e integridade do próprio adolescente, deve ser decretada a internação provisória. E isso não deve ser interpretado como um argumento “demagógico” porquanto um estabelecimento bem formatado, de acordo com as novas diretrizes da execução das medidas socioeducativas, é uma indicação mais salutar que o desamparo das ruas.
Manutenção da ordem pública. Outrossim, mesmo inexistindo risco ao adolescente, pode o magistrado ater-se ao abalo da ordem pública, que nesse ponto, conforme já salientamos, confunde-se com a gravidade concreta do delito.
Deve-se aqui destacar que nesta fase preliminar, gravidade do delito não se relaciona com o rol do art. 122 do ECA que trata da aplicação de medida socioeducativa. Uma coisa é o regramento para aplicação de medida cautelar, que se baseia, dentre outros elementos, no periculum in mora. Outra coisa são os parâmetros para imposição de sanção (medida socioeducativa), não sendo válidas as considerações para admissão da medida cautelar através das regras do art. 122 como faz o STJ: HC 61.226/SP[4], HC 65.715/SP, HC 62.001/SP e mais recentemente o HC 157.364/SP[5]. Se for mantido tal entendimento, no caso de ato infracional equiparado ao tráfico por adolescente, deveria a autoridade policial, já na Delegacia de Polícia, providenciar a imediata liberação deste.
 
 
III Conclusões
A decretação da internação provisória não se sujeita às limitações do rol exaustivo do art. 122 do ECA, consoante entendimento dos tribunais superiores. O regramento dessa decretação deve-se basear sim, no estipulado pelo art. 174 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Trata-se de um controle judicial sobre o ato administrativo da autoridade policial à semelhança da decisão de conversão da prisão em flagrante em preventiva (art. 310, II, do CPP), mas sem a limitação do art. 122 da lei menorista. Tanto é que, topograficamente, as duas matérias foram inseridas tecnicamente em capítulos distintos. A medida socioeducativa da internação foi colocada no Capítulo IV do Título III que cuida do direito material (prática do ato infracional), ao passo que a medida cautelar de internação provisória se coloca acertadamente na matéria procedimental (Seção V do Capítulo III do Título VI).
 
Conclui-se portanto, que o ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecentes não se submete, em se tratando de internação provisória, à limitação do rol do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
 
 
 
 

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