terça-feira, 24 de março de 2015

II.ÔNUS PROBATÓRIO: é de quem acusa

                                                        Lecionam os mestres e aprendem os discípulos que face os princípios processuais penais (Presunção da Inocência), a carga probatória acerca do delito imputado cabe exclusivamente ao Acusador, ou dito de outra forma, conforme doutrina de Aury Lopes Jr, in, Direito Processual Penal, Saraiva, 9ª edição, página 549. 
“A partir do momento em que o imputado é presumidamente inocente, não lhe incumbe provar absolutamente nada. Existe uma presunção que deve ser destruída pelo acusador, sem que o réu (e muito menos o juiz) tenha qualquer dever de contribuir nessa descontrução.
FERRAJOLI, esclarece que a acusação tem a carga de descobrir hipótese e provas, e a defesa tem o direito (não dever) de contradizer com contra-hipóteses e contraprovas. O juiz, que deve ter por hábito profissional a imparcialidade e a dúvida, tem a tarefa de analisar todas as hipóteses, aceitando a acusatória somente se estiver provada, e não a aceitando, se desmentida ou, ainda que não desmentida, não restar suficientemente provada”.
Em linguagem mais simples, significa dizer que se a Acusação quer provar um fato supostamente cometido ao réu, ela é quem deve provar o alegado, e caso isso não o faça, independentemente de o acusado contestar ou não, o Magistrado deve absolver o réu, pois, a presunção de inocência não foi desconstituída por quem tinha tal mister.
Outrossim, na mesma obra, Aury Lopes, assevera que “no processo penal, não há distribuição de cargas probatórias: a carga da prova está inteiramente na mão do acusador”, e prossegue narrando o que se tem visto atualmente nos foros brasileiros: “sentenças e acórdãos fazendo uma absurda distribuição de cargas no processo penal, tratando a questão da mesma forma que no processo civil. Não raras são as sentenças condenatórias fundamentadas na “falta de provas da tese defensiva”, com se o reú tivesse que provar sua versão de negativa de autoria ou da presença de uma excludente”, ou, sintetizando, “nulla accusatio sine probatione”.
Outrossim, não bastasse o exposto acima, bom é reforçar  que o princípio in dubio pro reo, confirma a atribuição probatória ao órgão acusador.
Não se nega que há doutrinadores que sustentam que cabe à Defesa provar uma excludente de ilicitude, por exemplo, entretanto, s.mj., é um erro lamentável, vez que é dever do Acusador “provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude, e a culpabilidade, logicamente, a inexistência das das causas de justificação”, conforme acentua Aury Lopes, anteriormente citado.
Sr. Magistrado, o que se assevera nesta peça defensiva (inclusive dos direitos e garantias individuais), é que não se pode, de maneira alguma inverter a carga probatória para a defesa, pois, para esta garante-se a Presunção de Inocência (princípio superior às leis, v.g., cpp 156), simples assim, todavia, muitas vezes o óbvio, o simples, causa enorme confusão em grandes mentes.
Tourinho Filho, ao analisar o cpp 156, in, Código de Processo Penal Comentado, 14ª edição esclarece:
“Por outro lado, cumpre observar que em função do princípio da presunção universal de inocência, “o encargo de destruíla recai sobre os acusadores enão existe nunca ônus do acusado sobre a prova da sua inocência” (F. Gomes de Liano, La prueba em el processo penal, p. 22), sendo tal escólio seguido pelo Ministro Marco Aurélio, no HC 74.704:
“Ao Estado-acusador, e somente a este, cumpre desincumbir-se da prova da existência e autoria do crime”.
Por fim,  o cpp 156, embora vigente, não possui plena validade jurídica ( plena eficácia, nos dizeres de Ferrajoli), pois, em parte, afronta direta à Constituição Federal e à Convenção Americana de Direitos Humanos atesta que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”, tendo-se em vista que vigora a Presunção da Inocência (que somente será destruída a partir do momento em que a Acusação provar o fato alegado na peça inicial acusatória), tanto é que Fauzi Hassan Choukr, com clareza ensina:
“A disciplina constitucional exige a releitura do artigo em comento (cpp 156), afim de adequá-lo à estrutura da CR e da CADH, sob o risco de, em não o fazendo, tornar-se letra morta à presunção de inocência, fundamento maior do relacionamento do acusador público para com a prova”. 
No mesmo sentido, cita as lições de Afrânio Jardim:

“Na verdade, o que a nova Constituição proíbe é que o legislador ordinário inverta o ônus da prova, exigindo que o réu tenha de provar a sua inocência, sob pena de condenação em razão da dúvida. Vale dizer, a presunção de não culpado faz com que o Ministério Público ou querelante tenham de alegar e provar cabalmente que o réu praticou uma infração penal, o seja, uma conduta objetiva e subjetivamente típica, ilícita e reprovável. Tal dispositivo constitucional vem reforçar o que já sustentávamos em outro estudo doutrinário denominado “o ônus da prova na ação penal condenatória”, publicado in “ Direito Processual Penal, Estudos e Pareceres”, Rio, Forense, 1987, 2ª ed. Pp149-168 SILVA JARDIM: 1989).


LEIA A DECISÃO QUE TORNOU INVÁLIDA A PRISÃO PREVENTIVA DO LUIZ ABIN


TJ concede Habeas Corpus ao primo de Beto Richa - JL - Fábio Silveira

O desembargador Márcio José Tokars, da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR), concedeu Habeas Corpus liberando o empresário Luiz Abi Antoun, que ficou preso uma semana, sob a suspeita de liderar um grupo que supostamente fraudou uma licitação do governo do Estado. Abi é “primo” do governador Beto Richa (PSDB) e foi preso pelo Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (Gaeco) na Operação Voldemort, deflagrada na semana passada. 
No entendimento de Tokars, apesar de não ser poder “negar que os crimes imputados, em tese, ao paciente [Abi], são de grande reprovabilidade”, o empresário deve ser solto. O desembargador defendeu “medidas alternativas à prisão preventiva”, o que, segundo ele, seriam “mais adequadas” e “igualmente eficazes”.

Opinião: Consta na liminar que não houve a devida fundamentação judicial para a segregação cautelar (na verdade isso é comum..), portanto, diante desta ilegalidade, agiu com correção o TJ>
LEIA A DECISÃO:
https://www.tjpr.jus.br/consulta-2grau

segunda-feira, 23 de março de 2015

CUMPRIMENTO DE PENA NO REGIME SEMIABERTO- cp 33, § 1º, b

Colônia penal ou estabelecimento similar
Exame criminológico – facultativo quando do início do cumprimento de pena, cp 35.

Saída Temporária

O preso neste regime tem direito à saída temporária, sem vigilância, mediante autorização do magistrado, LEP 122:

a)visita familiar;
b)curso profissionalizante, de segundo grau ou superior;
c)atividades para o retorno ao convívio social.

Prazo – 7 dias (salvo o estudo) Até 4 vezes por ano (LEP 124)

Requisitos – LEP 123

a)comportamento adequado
b)se reincidente, cumprimento de 1/6 da pena, se não, ¼

Permissão de saída – diretor do estabelecimento ou juiz em caso de recusa, regimes fechado e semiaberto,doença grave do ccadi, tratamento médico

Saída Temporária – concedida pela vep....semiaberto, sem escolta: visita à família, cursos etc


CUMPRIMENTO DE PENA NO REGIME ABERTO– cp 33, § 1, c

Baseia-se no senso de responsabilidade e autodisciplina, em casa de albergado ou estabelecimento adequado, para trabalhar e/ou estudar. De noite, feriados, recolhe-se.


POGRESSÃO:
Fechado-Semiaberto. LEP 116 e CP 33, § 2º

A pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva

Dois requisitos: cumprimento de 1/6 da pena (mesmo que seja superior a 30 anos). STF 715
                        Bom comportamento em cárcere (diretor)
                        Obs. Exame criminológico: é facultativo – Prática – crimes violentos. STJ 439
                        Obs. O juiz deve ouvir as partes
                        Falta grave – LEP 50: fuga, posse de arma, celular etc.

Crimes contra a Administração pública – cp 33, § 4º - reparação do dano

Progressão por saltos:
Proibida a direta passagem do fechado para o aberto. LEP 112: exige o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior (semiaberto). STJ 491

OAB: Falta de vagas no semiaberto: aguardar no fechado? Não. Aberto.
                                                         Ocorrendo a vaga? Vai para o semiaberto.

Súmulas importantes:
717 – progressão em prisão especial
716- progressão provisória
491 per saltum

  
PROGRESSÃO:
Semiaberto-Aberto – LEP 113

Requisitos: os mesmos (1/6 de cumprimento + bom comportamento carcerário), mais possibilidade de emprego imediato.

Progressão para Delitos Hediondo e equiparados CF 5, XLII

O Início da pena, não é obrigatoriamente o fechado: para que isso ocorra deve o juiz fundamentar, ou que seja reincidente o condenado. HC 111.840 x art. 2, § 1º

Tempo – 2/5 da pena, e se reincidente, 3/5.
Progressão de Regime x Execução Provisória – LEP 2º, § único.

É possível ocorrer a progressão de regime antes de decisão final irrecorrível?
Sim. STF 716 e STF 717 (mesmo em prisão especial).

Condições (STF):

1-o mp não pode ter recorrido, isto é, já hever o tj para o mp (no tocante à pena)
Exemplo –condenação a 12 anos...cumpre 1/6 (2 anos)...pode ir ao semiaberto

2-havendo recurso do mp para o aumento de pena: cumprimento de 1/6 da pena máxima prevista no delito
Exemplo – condenado a 6 anos...crime de roubo...cumpre 1/6 sobre 12 anos (pena máxima). CP 333 – STF, HC 90.893-sp, 1ª T, 05.06.2007 . Mais os requisitos...

Regressão de Regime

-É a transferência do condenado para um regime mais gravoso. LEP 118.
Por salto? Sim, v.g., do aberto para o fechado
Exemplo – condenado no semiaberto, comete falta disciplinar: pode ir para o fechado.


Situações: LEP 50

1-prática de fato definido como crime doloso durante a execução da pena;

2-Prática de falta grave (fuga, posse de instrumentos perigosos a terceiros-faca, tesoura, descumprimento de condições impostas no regime aberto, posse de celular (após a regressão, deverá cumprir 1/6 do resto da pena);

3- condenação por crime anterior, cuja soma de penas torne incabível o regime em curso


Obs. É obrigatória a ampla defesa durante o procedimento instaurado. Durante a apuração, a  autoridade administrativa poderá isolar o preso por até 10 dias (LEP 60)

sábado, 21 de março de 2015

Inocente preso 13 anos sem sentença é retrato da falência do Estado

Por Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa


O processo penal brasileiro e o respectivo sistema de administração de Justiça produzem ‘misérias’, a la Carnelutti, de forma contínua e ininterrupta. Prisões cautelares injustas e processos que se arrastam por anos, infelizmente não são fatos isolados.
O artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição consagra o ‘direito de ser julgado em um prazo razoável’, o nosso mais ‘jovem’ direito fundamental, infelizmente um absoluto desconhecido no dia a dia do processo penal.

Existem dúzias de prazos no Código de Processo Penal, mas a quase totalidade são prazos despidos de sanção, ou seja, absolutamente ineficazes. Quando se afirma que no Brasil é adotada a ‘teoria do não prazo’, não significa que não se os tenha, senão que ao serem destituídos de sanção processual, equivale-se a não ter prazo algum.
Perguntas simples como: “quanto tempo pode durar o processo penal no Brasil?” ou “quanto tempo pode durar uma prisão preventiva?” seguem sem resposta em pleno século XXI e na vigência da Constituição de 1988 e da Convenção Americana de Direitos Humanos.

É inacreditável que não saibamos e não possamos responder a esses dois questionamentos. Existe uma (de)mora jurisdicional imune e impune, que cobra uma fatura muito alta dos jurisdicionados, especialmente no processo penal. Garimpando na jurisprudência brasileira, os casos surgem aos montes, mas alguns são especialmente trágicos. Um deles é o de Marcos Mariano da Silva.
Conforme noticiou o Superior Tribunal de Justiça no dia 19 de outubro de 2006, no REsp 802.435, o Estado brasileiro foi condenado em última instância apagar R$ 2 milhões por danos morais e materiais ao cidadão Marcos Mariano da Silva, de 58 anos, mantido preso ilegalmente por mais de 13 anos no presídio Aníbal Bruno, em Recife. Segundo a ata e julgamento, esse foi o mais grave atentado à violação humana já visto na sociedade brasileira.

Como se pode ler na notícia sobre o julgamento, "por unanimidade, os ministros reconheceram a extrema crueldade a que foi submetido um cidadão pelas instituições públicas. Marcos Mariano foi preso sem inquérito, sem condenação alguma, e sem direito a nenhuma espécie de defesa", sustentou o advogado. "Foi simplesmente esquecido no cárcere, onde ficou cego dos dois olhos e submetido aos mais diversos tipos de constrangimento moral".

Além de ter contraído tuberculose na prisão, o brasileiro foi acusado de participar de diversas rebeliões, ficando inclusive mantido em um presídio de segurança máxima por mais de seis meses, sem direito a banho de sol. "É o caso mais grave que já vi", assinalou a ministra Denise Arruda. "Mostra simplesmente uma falha generalizada do Poder Executivo, do Ministério Público e do Poder Judiciário."
Marcos foi preso em 27 de julho de 1985 e conseguiu o Habeas Corpus em 25 de agosto de 1998. Não havia nada que justificasse a prisão, a não ser o encaminhamento de um simples ofício.

"Esse homem morreu e assistiu sua morte no cárcere", afirmou o ministro Teori Zavascki (hoje no STF). "O pior é que não teve período de luto", prosseguiu consternado. Marcos viu, durante o período em que permaneceu na prisão, a desagregação de toda a família. Então, casado e com 11 filhos, em meados de 1987, hoje não lhe restaria nada.
A ministra Denise Arruda ressaltou que Marcos Mariano da Silva perdeu a capacidade de se movimentar, de viver com autonomia. "Aqui não se trata de generosidade. Aqui se trata de um brasileiro que vai sobreviver não se sabe como". A primeira instância fixou o valor em R$ 356 mil. O Tribunal de Justiça de São Paulo fixou o valor em dois milhões, o que foi mantido pelo STJ. O ministro Luiz Fux (hoje também no STF), relator do processo, reviu o posicionamento de indenização quanto ao caso (veja abaixo). E, ao final do julgamento, deu ganho de causa a Marcos Mariano. Fazendo inclusive constar no relatório e no voto, se tratar do “mais grave atentado à violação humana já visto na sociedade brasileira”, no que foi aceito à unanimidade.

Em suma, ainda há um longo caminho a ser percorrido nessa matéria, mas, com certeza, essas decisões constituem marcos que não podem ser esquecidos, para que fatos similares sejam evitados.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DECORRENTE DE ATOS PRATICADOS PELO PODER JUDICIÁRIO. MANUTENÇÃO DE CIDADÃO EM CÁRCERE POR APROXIMADAMENTE TREZE ANOS (DE 27/09/1985 A 25/08/1998) À MINGUA DE CONDENAÇÃO EM PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE OU PROCEDIMENTO CRIMINAL, QUE JUSTIFICASSE O DETIMENTO EM CADEIA DO SISTEMA PENITENCIÁRIO DO ESTADO. ATENTADO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

1. Ação de indenização ajuizada em face do Estado, objetivando o recebimento de indenização por danos materiais e morais decorrentes da ilegal manutenção do autor em cárcere por quase 13 (treze) anos ininterruptos, de 27/09/1985 a 25/08/1998, em cadeia do Sistema Penitenciário Estadual, onde contraiu doença pulmonar grave (tuberculose), além de ter perdido a visão dos dois olhos durante uma rebelião.

2. A Constituição da República Federativa do Brasil, de índole pós-positivista e fundamento de todo o ordenamento jurídico expressa como vontade popular que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana como instrumento realizador de seu ideário de construção de uma sociedade justa e solidária.

3. Consectariamente, a vida humana passou a ser o centro de gravidade do ordenamento jurídico, por isso que a aplicação da lei, qualquer que seja o ramo da ciência onde se deva operar a concreção jurídica, deve perpassar por esse tecido normativo-constitucional, que suscita a reflexão axiológica do resultado judicial.

4. Direitos fundamentais emergentes desse comando maior erigido à categoria de princípio e de norma superior estão enunciados no art. 5.º da Carta Magna, e dentre outros, os que interessam o caso sub judice destacam-se: 

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; (...) LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...) LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (...) LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

5. A plêiade dessas garantias revela inequívoca transgressão aos mais comezinhos deveres estatais, consistente em manter-se, sem o devido processo legal, um ser humano por quase 13 (treze) anos consecutivos preso, por força de inquérito policial inconcluso, sendo certo que, em razão do encarceramento ilegal, contraiu o autor doenças, como a tuberculose, e a cegueira.

6. Inequívoca a responsabilidade estatal, quer à luz da legislação infraconstitucional (art. 159 do Código Civil vigente à época da demanda) quer à luz do art. 37 da CF/1988, escorreita a imputação dos danos materiais e morais cumulados, cuja juridicidade é atestada por esta Eg. Corte (Súmula 37/STJ)

7. Nada obstante, o Eg. Superior Tribunal de Justiça invade a seara da fixação do dano moral para ajustá-lo à sua ratio essendi, qual a da exemplariedade e da solidariedade, considerando os consectários econômicos, as potencialidades da vítima, etc, para que a indenização não resulte em soma desproporcional.

8. In casu, foi conferida ao autor a indenização de R$ 156.000,00 (cento e cinqüenta e seis mil reais) de danos materiais e R$ 1.844.000,00 (um milhão, oitocentos e quarenta e quatro mil reais) de danos morais.

9. Fixada a gravidade do fato, a indenização imaterial revela-se justa, tanto mais que o processo revela o mais grave atentado à dignidade humana, revelado através da via judicial.

10. Deveras, a dignidade humana retrata-se, na visão Kantiana, na autodeterminação; na vontade livre daqueles que usufruem de uma vivência sadia. É de se indagar, qual a aptidão de um cidadão para o exercício de sua dignidade se tanto quanto experimentou foi uma "morte em vida", que se caracterizou pela supressão ilegítima de sua liberdade, de sua integridade moral e física e de sua inteireza humana?

11. Anote-se, ademais, retratar a lide um dos mais expressivos atentados aos direitos fundamentais da pessoa humana. Sob esse enfoque temos assentado que "a exigibillidade a qualquer tempo dos consectários às violações dos direitos humanos decorre do princípio de que o reconhecimento da dignidade humana é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz, razão por que a Declaração Universal inaugura seu regramento superior estabelecendo no art. 1º que 'todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos'.
 Deflui da Constituição federal que a dignidade da pessoa humana é premissa inarredável de qualquer sistema de direito que afirme a existência, no seu corpo de normas, dos denominados direitos fundamentais e os efetive em nome da promessa da inafastabilidade da jurisdição, marcando a relação umbilical entre os direitos humanos e o direito processual". (REsp 612.108/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 03.11.2004) 12. Recurso Especial desprovido.

Aury Lopes Jr é doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).


Revista Consultor Jurídico

NOVA LEI: 13.106/15 – altera o Estatuto da Criança e do Adolescente


Altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), para tornar crime vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar bebida alcoólica a criança ou a adolescente; e revoga o inciso I do art. 63 do Decreto-Lei no 3.688, de 3 de outubro de 1941 - Lei das Contravenções Penais.
 
 
 
 
 A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
 
Art. 1o  O art. 243 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, passa a vigorar com a seguinte redação:
 
Art. 243.  Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.” (NR)
 
Art. 2o  A Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 258-C:
Art. 258-C.  Descumprir a proibição estabelecida no inciso II do art. 81:
Pena - multa de R$ 3.000,00 (três mil reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais);
Medida Administrativa - interdição do estabelecimento comercial até o recolhimento da multa aplicada.”
 
 
Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 17 de março de 2015; 194o da Independência e 127o da República.
Lei do Feminicídio: breves comentários
 
LEIAM 5 NÃO LEIAM
Rogério Sanches Cunha
Promotor de Justiça/SP
Professor de Penal do CERS (cursos online)
 
 
 
“Homicídio simples
Art. 121. (...)
Homicídio qualificado
§ 2o (...)
 
Feminicídio
 
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
(...)
 
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:
I - violência doméstica e familiar;
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
(...)
 
Aumento de pena
 
§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:
I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;
II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência;
III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.” (NR)
 
1A nova lei alterou o art. 121 do CP para nele incluir o “feminicídio”, entendido como a morte de mulher em razão da condição do sexo feminino (leia-se, baseada no gênero). A incidência da qualificadora reclama situação de violência praticada contra a mulher, em contexto caracterizado por relação de poder e submissão, praticada por homem ou mulher sobre mulher em situação de vulnerabilidade[1].

Com a novel Lei, o feminicídio passa a configurar a sexta forma qualificada do crime de homicídio, punido com pena de reclusão de 12 a 30 anos, etiquetado como delito hediondo, sofrendo os consectários da Lei 8.072 /90[2].

O § 2o-A foi acrescentado para esclarecer quando a morte da mulher deve ser considerada em razão da condição do sexo feminino:
 
 I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
 
O esclarecimento, no entanto, além de inútil, causa confusão. Explico.
Feminicídio, comportamento objeto da Lei em comento, pressupõe violência baseada no gênero, agressões que tenham como motivação a opressão à mulher. É imprescindível que a conduta do agente esteja motivada pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher da vítima. A previsão deste (infeliz) parágrafo, além de repisar pressuposto inerente ao delito, fomenta a confusão entre feminicídio e femicídio. Matar mulher, na unidade doméstica e familiar (ou em qualquer ambiente ou relação), sem menosprezo ou discriminação à condição de mulher é FEMICÍDIO. Se a conduta do agente é movida pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher, aí sim temos FEMINICÍDIO.
 
Lamento não ter o Congresso seguido as sugestões dos operadores do Direito que lidam diariamente com a violência de gênero contra a mulher. Destaco, entre outros, o incansável trabalho da Promotora de Justiça de São Paulo, Silvia Chakian de Toledo, integrante do Grupo de Atuação Especial de Enfrentamento à Violência Doméstica. Procurou ela, de todas as formas, convencer os parlamentares a redigirem o tipo com mais clareza, simplicidade e coerência com o próprio objeto do projeto, conectando seus termos com aqueles estampados na Lei Maria da Penha, berço, no nosso país, do conceito violência de gênero contra a mulher.

Feito esse registro de descontentamento, dou sequência ao estudo da Lei posta, alertando ter ela acrescentado ao art. 121 mais um parágrafo (§ 7o), aumentando a pena do feminicídio em 1/3 até 1/2 se o crime for praticado:
 
I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto.
Quando se inicia o parto (termo inicial do prazo de 3 meses configurador da causa de aumento)?
A doutrina é divergente. Fernando Capez, ao tratar do tema, cita alguns posicionamentos:
“Alfredo Molinario entende que o nascimento é o completo e total desprendimento do feto das entranhas maternas. Para Soler, inicia-se desde as dores do parto. Para E. Magalhães Noronha, mesmo não tendo havido desprendimento das entranhas maternas, já se pode falar em início do nascimento, com a dilatação do colo do útero.”[3].
 
Diante da indisfarçável controvérsia, seguimos a lição de Luiz Regis Prado:
“Infere-se daí que o crime de homicídio tem como limite mínimo o começo do nascimento, marcado pelo início das contrações expulsivas. Nas hipóteses em que o nascimento não se produz espontaneamente, pelas contrações uterinas, como ocorre em se tratando de cesariana, por exemplo, o começo do nascimento é determinado pelo início da operação, ou seja, pela incisão abdominal. De semelhante, nas hipóteses em que as contrações expulsivas são induzidas por alguma técnica médica, o início do nascimento é sinalizado pela execução efetiva da referida técnica ou pela intervenção cirúrgica (cesárea)”. [4]
 
II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência.
Esta causa de aumento, nas duas primeiras figuras (ofendida menor de 14 anos ou maior de 60 anos) repete o § 4o. do art. 121. Alerto, porém, que o § 7o., diferentemente do § 4o., permite um aumento variável de 1/3 até 1/2.
A terceira figura contempla a vítima com deficiência (física ou mental). O conceito de pessoa portadora de deficiência é trazido pelos arts. e   do Decreto 3.298 , de 20 de dezembro de 1999, que regulamentou a Lei 7.853 , de 24 de outubro de 1989, in verbis:

Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I – deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;
II – deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e
III – incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida.

Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
 
I – deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;
II – deficiência auditiva – perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz;
III – deficiência visual – cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;
IV – deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:
a) comunicação;
b) cuidado pessoal;
c) habilidades sociais;
d) utilização dos recursos da comunidade;
e) saúde e segurança;
f) habilidades acadêmicas;
g) lazer; e
h) trabalho;
V – deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.
 
III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.
Ao exigir que o comportamento criminoso ocorra na “presença”, parece dispensável que o descendente ou o ascendente da vítima esteja no local da agressão, bastando que esse familiar esteja vendo (ex: por skype) ou ouvindo (ex: por telefone) a ação criminosa do agente.
Parece óbvio que, para a incidência das circunstâncias majorantes enunciadas nos incs. I, II e III, o agressor (ou agressora) delas tenha conhecimento, evitando-se responsabilidade penal objetiva.
Encerro estas primeiras impressões da Lei fazendo algumas perguntas:
 
Pode figurar como vítima do feminicídio pessoa transexual?
Inicialmente, como bem ressaltam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, “o transexual não se confunde com o homossexual, bissexual, intersexual ou mesmo com o travesti. O transexual é aquele que sofre uma dicotomia físico-psíquica, possuindo um sexo físico, distinto de sua conformação sexual psicológica. Nesse quadro, a cirurgia de mudança de sexo pode se apresentar como um modo necessário para a conformação do seu estado físico e psíquico”.[5]
 
Em eventual resposta à indagação inicial podem ser observadas duas posições: uma primeira, conservadora, entendendo que o transexual, geneticamente, não é mulher (apenas passa a ter órgão genital de conformidade feminina), e que, portanto, descarta, para a hipótese, a proteção especial; já para uma corrente mais moderna, desde que a pessoa portadora de transexualismo transmute suas características sexuais (por cirurgia e modo irreversível), deve ser encarada de acordo com sua nova realidade morfológica, eis que a jurisprudência admite, inclusive, retificação de registro civil.
Rogério Greco, não sem razão, explica: “Se existe alguma dúvida sobre a possibilidade de o legislador transformar um homem em uma mulher, isso não acontece quando estamos diante de uma decisão transitada em julgado. Se o Poder Judiciário, depois de cumprido o devido processo legal, determinar a modificação da condição sexual de alguém, tal fato deverá repercutir em todos os âmbitos de sua vida, inclusive o penal”.[6]
Nesse sentido, aliás, decidiu o TJ/MG, aplicando as Lei Maria da Penha não apenas para a mulher, mas também transexuais e travestis:

Para a configuração da violência doméstica não é necessário que as partes sejam marido e mulher, nem que estejam ou tenham sido casados, já que a união estável também se encontra sob o manto protetivo da lei. Admite-se que o sujeito ativo seja tanto homem quanto mulher, bastando a existência de relação familiar ou de afetividade, não importando o gênero do agressor, já que a norma visa tão somente à repressão e prevenção da violência doméstica contra a mulher. Quanto ao sujeito passivo abarcado pela lei, exige-se uma qualidade especial: ser mulher, compreendidas como tal as lésbicas, os transgêneros, as transexuais e as travestis, que tenham identidade com o sexo feminino. Ademais, não só as esposas, companheiras, namoradas ou amantes estão no âmbito de abrangência do delito de violência doméstica como sujeitos passivos. Também as filhas e netas do agressor como sua mãe, sogra, avó ou qualquer outra parente que mantém vínculo familiar com ele podem integrar o polo passivo da ação delituosa” (TJMG, HC 1.0000.09.513119-9/000, j. 24.02.2010, rel. Júlio Cezar Gutierrez).
 
Reconhecido o privilégio pelos senhores jurados (ex: domínio de violenta emoção), pode o juiz quesitar (perguntar) o feminicídio?
 
É sabido que, apesar da sua posição topográfica, mostra-se perfeitamente possível a coexistência das circunstâncias privilegiadoras (§ 1º do art. 121), todas de natureza subjetiva, com qualificadoras de natureza objetiva (§ 2º, III e IV).
Nesse sentido, aliás, é firme a jurisprudência, inclusive dos Tribunais Superiores.
O STF, a propósito, já decidiu:
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da possibilidade de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias do caso. Noutro dizer, tratando-se de qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva)”[7].
 
O STJ, da mesma forma:
 
“Admite-se a figura do homicídio privilegiado-qualificado, sendo fundamental, no particular, a natureza das circunstâncias. Não há incompatibilidade entre circunstâncias subjetivas e objetivas, pelo que o motivo de relevante valor moral não constitui empeço a que incida a qualificadora da surpresa” (RT 680/406).
 
Diante desse quadro preliminar, a qualificadora do feminicídio é subjetiva, incompatível com o privilégio, ou objetiva, coexistindo com a forma privilegiada do crime?
É claramente subjetiva, pressupondo motivação especial, qual seja, o menosprezo ou a discriminação à condição de mulher.
Em resumo: reconhecendo o Conselho de Sentença a forma privilegiada do crime, fica afastada, automaticamente, a tese do feminicídio.

[1]. Recentemente, o STJ admitiu a aplicação da Lei Maria da Penha 11.340/06) numa agressão contra mulher praticada por outra mulher (relação entre mãe e filha). Isso porque, de acordo com o art. a.. da Lei 11.340 006, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Da análise do dispositivo citado, infere-se que o objeto de tutela da Lei é a mulher em situação de vulnerabilidade, não só em relação ao cônjuge ou companheiro, mas também qualquer outro familiar ou pessoa que conviva com a vítima, independentemente do gênero do agressor. Nessa mesma linha, entende a jurisprudência do STJ que o sujeito ativo do crime pode ser tanto o homem como a mulher, desde que esteja presente o estado de vulnerabilidade caracterizado por uma relação de poder e submissão. HC 277.561-AL, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/11/2014.

[2]. Antes da Lei 13.104 /15 essa forma do crime já qualificava o homicídio, mas pela torpeza, sendo igualmente rotulada como hedionda. A mudança, portanto, foi meramente topográfica, migrando o comportamento delituoso do art. 121, § 2o., I, para o mesmo parágrafo, mas inc. VI. A virtude dessa alteração está na simbologia, isto é, no alerta que se faz da existência e necessidade de se coibir com mais rigor a violência contra a mulher em razão da condição do sexo feminino.
[3]. Direito Penal – Parte Especial, v. 2, p. 11-12.
[4]. Tratado de Direito Penal Brasileiro, v. 4, p. 62.
[5]. Direito civil – Teoria geral, p. 115.
[6]. Curso de direito penal, vol. III, p. 530.
[7]. HC 97.034/MG, DJe 07/05/2010

terça-feira, 10 de março de 2015

RESPONDA:
 
"mp oferece denúncia por crime qualificado...o juiz pode rejéitá-la parcialmente, vg. receber na modalidade simples (furto qualificado para furto simples)?
 
SIM
...
“O juiz não está absolutamente impedido de fazer, no recebimento da denúncia, exame superficial de imputação. Se verificado abuso completo do poder de denunciar ou ‘excesso de capitulação’, poderá proferir a rejeição total da peça acusatória ou proceder alguma correção. Desta forma, se a denúncia é aproveitável, embora com excesso de capitulação, porque descreve, na verdade, outra modalidade delitiva com reflexos imediatos no status libertatis, é realizável a correção com o recebimento da opinio delicti” (STJ, RHC 12.627-RJ, 5ª T., rel. Min. Félix Fischer, RT 787/564).

Princípios gerais do Direito Processual Penal

 

18/04/2003 Luiz Flávio Gomes

Segundo clássica lição de v.Liszt/Schmidt (Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, t. 1, Einleitung und Allgemeiner Teil, 26ª ed., ed. 1932, p. 1, n. 1) o ius puniendi (direito de punir do Estado) possui três momentos: (a) direito de ameaçar com penas (direito de cominar penas por meio de lei); (b) direito de impor tais penas e (c) direito de executá-las.

O primeiro é chamado de ius puniendi em abstrato; o segundo de ius puniendi em concreto. O primeiro nasce quando a lei penal entra em vigor; o segundo surge quando há violação efetiva da norma penal, com afetação concreta (lesão ou perigo concreto de lesão) do bem jurídico protegido por ela.

1. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5º, LIV)?

No Brasil ninguém pode ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).

Segundo clássica lição de v.Liszt/Schmidt (Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, t. 1, Einleitung und Allgemeiner Teil, 26ª ed., ed. 1932, p. 1, n. 1) o ius puniendi (direito de punir do Estado) possui três momentos: (a) direito de ameaçar com penas (direito de cominar penas por meio de lei); (b) direito de impor tais penas e (c) direito de executá-las.

O primeiro é chamado de ius puniendi em abstrato; o segundo de ius puniendi em concreto. O primeiro nasce quando a lei penal entra em vigor; o segundo surge quando há violação efetiva da norma penal, com afetação concreta (lesão ou perigo concreto de lesão) do bem jurídico protegido por ela.

De qualquer modo, o Estado não pode impor nem executar a pena ou a medida de segurança sem o devido processo legal.

O devido processo legal (due process of law) possui duas dimensões: (a) devido processo legal substantivo ( que se exprime no princípio da razoabilidade ou proporcionalidade) (cf. neste site o artigo inviolabilidade dos vereadores); (b) devido processo judicial (ou procedimental), leia-se, todo processo deve se desenvolver conforme a lei (seguindo rigorosamente os ditâmes da lei).

Esse devido processo procedimental comporta várias sub-espécies: devido processo administrativo, devido processo constitucional, devido processo trabalhista etc.. Dentre elas, importa destacar neste nosso curso o devido processo "penal", que se biparte em:

(a) devido processo penal clássico, que é observado nas infrações graves, que exige: inquérito, denúncia, processo, provas, ampla defesa, contraditório, sentença, recursos etc.

(b) "novo" devido processo consensual, que é seguido nas infrações de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95 e 10.259/01): não há inquérito policial, sim, termo circunstanciado, não há denúncia, sim, proposta de transação penal, não há pena de prisão, sim sanções alternativas etc.

Conceito de processo e de procedimento: processo externamente é o conjunto de atos que se sucedem visando à solução de um litígio. A ordem desses atos, a seqüência que seguem, chama-se procedimento. Internamente o processo é uma relação jurídica triangular, da qual participam necessariamente: autor (ministério público ou ofendido), acusado (com dezoito anos ou mais) e juiz (devidamente investido em suas funções).

2. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE?  

Denominações: fala-se em princípio da proporcionalidade (segundo a doutrina alemã) ou razoabilidade (consoante a doutrina americana) ou da proibição de excesso (conforme a doutrina constitucionalista): as três denominações expressam o mesmo conteúdo.

O princípio da proporcionalidade (ou da razoabilidade ou da proibição do excesso) é princípio geral do Direito. É válido para todas as áreas: penal, processual penal, administrativo etc.. No nosso país tem fundamento constitucional expresso (CF, art. 5º, LIV), porque nada mais representa que o aspecto substancial do devido processo legal. Logo, é princípio constitucional geral do Direito.

Vem sendo reconhecido na atualidade por todas as Cortes Internacionais (européia, interamericana etc.) porque faz parte dos Tratados ou Convenções internacionais. Por força do art. 5º, § 2º, CF, recorde-se que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

De acordo com o STF o princípio da proporcionalidade está previsto no art. 5º, inc. LIV, que cuida do devido processo legal que, como vimos, conta com duplo sentido:

(a) judicial due process of law (fair trial/judicial process) (devido processo procedimental): todos os processos, todas as atividades persecutórias devem seguir as formalidades legais e respeitar estritamente as garantias do devido processo legal;

(b) substantive due process of law (devido processo legal substantivo): a criação dessas regras jurídicas também possui limites. O legislador deve produzir regras "justas". Segundo Ferrajoli a produção legislativa tem limites formais e substanciais: não só deve seguir o procedimento legislativo como deve ser proporcional, equilibrada.

Mas o princípio da proporcionalidade não rege exclusivamente os atos do Poder Legislativo. Na verdade, nenhum ato do poder público pode ser arbitrário. Em outras palavras, todos os atos públicos devem ser regidos pela razoabilidade ou proporcionalidade (princípio da proporcionalidade ou proibição do excesso).

Origens do princípio: o princípio da proporcionalidade deita raízes em séculos passados. Na história recente recorde-se que até metade do século XX, na Alemanha, ele tinha o sentido de limite ao poder de polícia (Politzei-recht); depois da 2ª Guerra Mundial passou a ser concebido como princípio de direito constitucional que limita toda atuação do poder público. Em 1971, na Alemanha, é reconhecida pela primeira vez a inconstitucionalidade de uma lei com base no princípio da proporcionalidade. No Brasil isso já tinha ocorrido em 1951.

Efeito prático no direito brasileiro: permite o controle de constitucionalidade das leis, dos atos administrativos bem como dos jurisdicionais. Cumpre portanto a função de critério aferidor da constitucionalidade de todas as restrições aos direitos fundamentais.

Mas pode o juiz julgar inconstitucional uma lei com base no princípio da proporcionalidade? A resposta é positiva segundo o STF, que já fez isso em várias oportunidades, salientando que o art. 5º, inc. LIV, da CF, admite os dois sentidos do devido processo legal: o formal ou procedimental e o material: cf. RE 18.331, relator Orozimbo Nonato (1951), ADIns 966-4 e 958-3 (Moreira Alves), ADIN 1.158-8 (Celso de Mello, 1994) etc.

No âmbito criminal parece oportuno sublinhar a decisão do STF, no HC 45.232, j. 21.02.68, relator Themístocles Cavalcanti: dizia o DL 314/67, antiga LSN, no seu art. 48, que o recebimento da denúncia implicava suspensão da profissão ou emprego ou atividade privada do acusado, até sentença absolutória. Essa regra foi julgada inconstitucional pelo STF por violar o princípio da razoabilidade.

O exame de DNA, noutro julgado, foi refutado porque irrazoável (STF, HC 76.060-4, Sepúlveda Pertence, DJU de 15.05.98, p. 44)

No que concerne a todas as medidas restritivas de direitos fundamentais (prisão cautelar, quebra de sigilos etc.) o princípio da proporcionalidade cumpre papel de relevância indiscutível e exige:

(a) dois pressupostos: 1º) legalidade; 2º) justificação teleológica da medida;

(b) em alguns casos: dois requisitos extrínsecos: 1º) judicialidade (autorização judicial); 2º) motivação;

(c) três requisitos intrínsecos: 1º) idoneidade (ou adequação); 2º) necessidade (intervenção mínima); 3º) proporcionalidade em sentido estrito (ponderabilidade).

Só é possível a aplicação do princípio da proporcionalidade em favor do réu (pro-reo). Contra o réu, apesar de alguns julgados do STJ, é impossível.

3. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA INICIATIVA DAS PARTES (OU "NÃO HÁ PROCESSO SEM AÇÃO")? 

O juiz não pode agir de ofício. Ne procedat iudex ex officio ou Nemo iudex sine actore.

Fundamento: está no processo tipo acusatório. O princípio em destaque decorre do processo tipo acusatório que emana da Constituição Federal e que distingue as funções de investigação, acusação, defesa e julgamento. Quem investiga é um órgão (polícia, em regra), quem acusa é outro (o dono da ação penal pública é o MP - CF, art. 129, I -; o dono da ação penal privada é o ofendido - CPP, art. 30), quem defende é o advogado (com habilitação técnica) e quem julga é o juiz.

Historicamente há três tipos de processo: (a) inquisitivo (nele uma só pessoa desempenha os vários papeis de investigar, acusar, julgar e executar); (b) processo misto (fase inicial de investigação da polícia ou do MP sob a regência do juiz; acusação e julgamento; nos Juizados de Instrução é assim que funciona); (c) acusatório (as funções de investigar, acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas).

Este terceiro modelo foi adotado no Brasil, porém, não na forma radical. Há flexibilizações: o juiz tem algum poder de iniciativa: de provas, de requisitar inquérito policial, de decretar preventiva, de conceder habeas corpus etc.

Como decorrência do princípio da iniciativa das partes: (a) o juiz não pode julgar além ou fora do pedido (ne eat iudes ultra petita partium); (b) não pode prejudicar o réu quando somente ele recorreu (proibição da reformatio in peius) etc. 

4. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL?

É composto de dois aspectos:

(a) Juiz natural é o juiz competente para a causa (CF, art. 5º, inc. LIII);

(b) Está proibido pela Constituição Federal a criação de Tribunal ou Juízo de Exceção (CF, art. 5º, inc. XXXVII).
 

5. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO (CF, ART. 5º, INC. LV)?   

Consiste na possibilidade de contraditar argumentos e provas da parte contrária (CF, art. 5º, inc. LV). Audiatur altera parte.

Pressuposto do contraditório: é o direito de ser informado da acusação e de todos os atos processuais.

É o contraditório que fundamenta a existência da defesa, isto é, que a torna efetiva. Por força do princípio da ampla defesa, por seu turno, quer a CF que ela seja plena, a mais abrangente possível.

O contraditório pode ser imediato (direto) ou diferido.

Contraditório imediato: ocorre quando a prova é produzida sob o império do contraditório (ex.: oitiva de testemunhas). Mas existem provas que são produzidas sem o contraditório imediato: são as chamadas provas cautelares (ex.: provas periciais).

Essas provas (cautelares) admitem tão-somente o contraditório diferido ou seja, adiado; o contraditório é postergado para fase ulterior do processo.

Não existe contraditório na fase da investigação.

6. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA (CF, ART. 5º, INC. LV)? 

Contém duas regras básicas:

(a) possibilidade de se defender (que compreende a autodefesa e a defesa técnica). Dispõe o art. 261 do CPP que "nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor". Complementa o art. 263: "Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvando o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação".

(b) possibilidade de recorrer (CF, art. 5º, inc. LV).

A defesa tem que ser ampla (diz a CF). Defesa ampla é a mais abrangente possível. Não pode haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do processo. Segundo a súmula 523 do STF: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

Não existe defesa (muito menos ampla) durante a investigação, que é a fase administrativa da persecutio criminis. Mas isso não impede que o suspeito ou indiciado (ou mesmo a vítima) venha requerer provas (CPP, art. 14). De qualquer modo, não existe obrigatoriedade de deferimento nem tampouco direito líquido e certo de participação (das partes) nelas.  

7. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. LVII)?  

O correto é falar em princípio da presunção de inocência não princípio da não-culpabilidade (que tem origem no fascismo italiano).

Do princípio da presunção de inocência ("todo acusado é presumido inocente até que se comprove sua culpabilidade") emanam duas regras:

(a) probatória: cabe a quem acusa o ônus de provar legalmente e judicialmente a culpabilidade do imputado. Esta parte do princípio está na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º) e no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 14). Não existe presunção de veracidade dos fatos narrados, leia-se, não existe confissão ficta no processo penal, nem sequer quando o acusado não contesta os fatos descritos na peça acusatória.

(b) regra de tratamento: o acusado não pode ser tratado como condenado antes do trânsito em julgado final da sentença condenatória (CF, art. 5º, LVII).

O acusado pode ser preso durante o processo? Sim, pode o acusado ser preso durante o processo, desde que o juiz fundamente a necessidade concreta da prisão cautelar. Não fere nenhum princípio constitucional essa prisão cautelar se devidamente fundamentada em fatos concretos reveladores da necessidade da medida restritiva.

Diz a súmula 9 do STJ que "a exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência". Essa súmula hoje deve ser entendida do seguinte modo: a prisão cautelar para apelar não ofende o princípio da presunção de inocência quando há motivo concreto que justifique a decretação da medida provisória.

 8. EM CONSISTE O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL OU DA VERDADE PROCESSUAL? 

No processo penal importa descobrir a realidade (a verdade) dos fatos. Para isso o juiz conta com poder de iniciativa complementar de provas, nos termos do art. 156 do CPP ("o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir a sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante".

Vigora, por isso, a regra da liberdade de provas, isto é, todos os meios probatórios em princípio são válidos para comprovar a verdade real.

Esta regra é absoluta ? Não. Existem exceções e restrições:

(a) prova ilícita - são as provas obtidas por meios ilícitos, isto é, que violam regras de direito material. Não são admissíveis no processo - CF, art. 5º, inc. LVI. Ex.: prova mediante tortura, carta interceptada criminosamente (CPP, art. 233), interceptação telefônica sem ordem de juiz etc.

Exceção: prova ilícita em favor do réu, por força do princípio da proporcionalidade (explica-se: entre a inadmissibilidade da prova ilícita e o respeito à presunção de inocência, deve preponderar esta).

(b) prova ilícita por derivação: provas ilícitas derivadas são também inadmissíveis. Ex.: tudo que decorre diretamente de uma interceptação telefônica ilícita. Vigora aqui a regra dos frutos da árvore envenanada (fruits of the poisonous tree). O STF vem acolhendo essa doutrina, com a seguinte observação: ela deixa de ser declarada nula quando existe prova autônoma suficiente para a condenação.

Exceção: prova ilícita derivada em favor do réu.

(c) prova ilegítima - são as provas colhidas com violação a normas processuais. Ex.: busca domiciliar fora da situação de flagrante sem ordem do juiz; depoimento de testemunha impedida de depor (p.ex.: o padre - CPP, art. 207).

(d) Art. 475 do CPP - diz respeito às provas nos julgamentos pelo Tribunal do Júri. Todas as provas e documentos devem ser juntados ao processo com três dias de antecedência do julgamento;

(e) Art. 207 do CPP: não pode depor quem tem o dever de guardar sigilo.; art. 155, 406 etc.

Diante de tantas exceções e restrições, melhor hoje é falar em princípio da verdade processual (que é a verdade produzida no processo e tão-somente a que nele pode ser concretizada).

 9. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA

O Ministério Público na ação penal pública é obrigado a agir, quando há justa causa (isto é, fumus boni iuris, que significa prova do delito e indícios de autoria). Presente a justa causa, forma-se a opinio delicti e cabe a ele peremptoriamente denunciar (CPP, art. 24).

Princípio oposto: é o da oportunidade, que vigora na ação penal privada.

Exceções ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública:

(a) transação penal - Art. 76 da Lei 9.099/95 - hipótese em que o Ministério Público faz acordo com o autor do fato, em lugar de denunciá-lo. Aqui se fala no princípio da oportunidade regrada;

(b) art. 37, IV, da Lei 10.409/02 (Nova lei de tóxicos): princípio da oportunidade controlada (cf. no site www.ielf.com.br nosso curso sobre a Nova Lei de Tóxicos);

(c) quando o fato é só formal ou aparentemente típico, porém, não materialmente. Exemplo: casos de absoluta insignificância (princípio da insignificância - mínima non curat praetor), adequação social, ausência da imputação objetiva da conduta ou do resultado, inocorrência de resultado jurídico relevante etc. (cf. neste site nosso Curso de direito penal).

 
10. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA? 

Art. 42 do CPP diz que iniciado o processo o Ministério Público não poderá dispor da ação penal, ou seja, não pode abrir mão da persecução penal já andamento. Mas pode pedir absolvição do acusado nas alegações finais? Sim (porque, afinal, acima de tudo, o MP atua como custos legis).

O MP também não pode desistir de recurso que ele interpôs (CPP,art. 576).

Exceção: suspensão condicional do processo - Lei 9.099/95 .

 11. EM CONSISTE O PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE?

Os órgãos encarregados da persecução penal (polícia judiciária, ministério público, juízes) são, em regra, oficiais. Mas isso não significa que não possa haver investigação privada (porém, nesse caso, tudo que for apurado depois é entregue ou à Polícia ou ao Ministério Público) ou ação penal privada (promovida pela vítima).

 12. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE? 

O processo e os atos processuais são públicos, em regra (CF, art. 5º, inc. LX e CPP, art. 792). Respeita-se a publicidade interna (para partes) e externa (para o público em geral). De qualquer modo, não viola o princípio da publicidade o fato de a audiência ser realizada a porta fechada (não trancada), por causa do ar-condicionado (RT 694, p. 340).

Este princípio não é absoluto, pois é possível restringir a publicidade do processo em casos especiais (cf. Art. 792 do CPP, parágrafo 1º). Não há publicidade externa na investigação preliminar. Quanto ao inquérito policial vigora o art. 20, que diz ser ele sigiloso.

 13. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ?  

Consiste no seguinte: o juiz que preside a instrução deve ser o mesmo que profere a sentença.

Este princípio não vigora no processo penal (também por isso é que não há impedimento de se realizar o interrogatório por precatória). É típico do processo civil.

Mas há situações no processo penal em que ele acontece como conseqüência do próprio sistema jurídico. Por exemplo: juiz que preside o julgamento no Tribunal do Júri será o mesmo que vai sentenciar. Nesse caso, de forma indireta, o princípio acaba sendo observado. Mas não intencionalmente, sim, como conseqüência natural do procedimento ou do ato.

Dá-se a mesma coisa nas hipóteses de audiência concentrada (lei de tóxicos, v.g.) em que o juiz preside a audiência e imediatamente sentencia. Nessa hipótese, se ele não sentenciar prontamente, outro juiz poderá disso se encarregar (RTJ 156, p. 99).

 

14. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ?

Não há jurisdição sem imparcialidade. O juiz deve ser imparcial, neutro em relação às partes.

O juiz conta com garantias especiais (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos) justamente para ser imparcial.

Havendo dúvida sobre a parcialidade do juiz, cabe exceção de suspeição. Cabe também exceção no caso de impedimento ou de incompatibilidade (arts. 252, 254 e 112 do CPP).

 
15. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO?

Assegura no âmbito criminal o direito de apelar sempre; significa ademais que as provas e os fatos podem ser revistos em outra instância (CADH, art. 8º, 2, "h").

Exceção: está nos processos de competência originária dos Tribunais (não há aqui direito de apelação). É constitucional? Creio que não por violar a garantia do duplo grau fixada na CADH (art. 8º citado).

No CPP o assunto vem disciplinado pelo art. 594, segundo o qual só poderia apelar em liberdade o acusado primário e de bons antecedentes.

Hoje a jurisprudência vem interpretando o art. 594 da seguinte maneira: (a) se o acusado respondeu ao processo em liberdade, pode apelar em liberdade, salvo motivo superveniente que justifique concretamente a prisão preventiva; (b) se o acusado respondeu ao processo preso, em princípio, irá apelar preso, salvo se ausentes os motivos da prisão cautelar. Inclusive no caso de crime hediondo, porque a lei dos crimes hediondos (lei 8.072/90, art. 2º, § 2º) permite que o condenado apele em liberdade, quando ausentes os motivos da prisão cautelar.

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