sábado, 19 de dezembro de 2009

JOBSON DO BOTAFOGO: USO DE DROGAS E PENA PERPÉTUA

Proibir definitivamente o trabalho do atleta, afronta princípios: Dignidade, proibição da pena eterna e proporcionalidade.
Ao término do emocionante Campeonato Brasileiro deste ano (pena que o Timão nãonão foi bem...), chega a notícia de que o jogador Jobson do Botafogo, fora pego duas vezes no exame antidoping, que identificou a presença de metabólico cocaína em sua urina. A primeira constatação ocorreu por ocasião do jogo realizado em 08/11 contra o Coritiba, sendo que a repetição do ato (note-se: não citamos "reincidência") operou-se em 06/12 em jogo contra o Palmeiras.
Nos termos da legislação pertinente, Código Brasileiro de Justiça Desportiva, é prevista a pena de suspensão da atividade laboral pelo período mínimo de 120 (cento e vinte) a 360 (trezentos e sessenta) dias, e a "eliminação na reincidência", contudo, caso Jobson declare-se dependente químico, a pena poderá ser atenuada, chegando ao máximo de 08 (oito anos), nos termos do que dispõe a WADA (Agência Mundial Antidoping), aplicando-se a regra do Princípio Pro Homine (prevalência de norma mais benéfica)
Muito se tem dito, que Jobson poderá ser banido da coisa que mais sabe fazer, "jogar bola" profissionalmente, tendo-se em vista que é pessoa reincidente, porém, prefiro discordar de tal posicionamento, pois, fazendo-se uma analogia com regras de Direito Penal, Jobson, é primário, ou de outra forma, não é reincidente.
Explica-se: considera-se reincidente o agente que comete novo ílícito a partir do instante em que pratica nova conduta ilícita após o trânsito em julgado de uma decisão que o condenara anteriormente, ou seja, no caso em discussão, Jobson apenas reiterou uma conduta proibida (uso de coacáina), pois, "aspirou" o produto por volta do dia 08/11 (dia do jogo contra o Coritiba) e repetiu o ato por volta do dia 06/12 (jogo contra o Palmeiras), assim, a Justiça Desportiva não realizou nenhum  julgamento, e  nem tampouco proferiu decisão condenatória transitada em julgado (não mais passível de recurso) entre as datas limites, isto é, no período de 08/11 a 08/12.
Portanto, o atleta não é reincidente, e assim podemos ilair que de maneira alguma pode ser aplicada a pena de "eliminação".
De outro vértice, o Procurador-geral do Superior Tribunal de Justiça Desportiva, asseverou que os dopings são distintos, e por isso são necessários dois julgamentos. Pode até ser, contudo, em nenhum instante esses dois julgamentos em momentos distintos poderiam fazer caracterizar a reincidência (pratica de novo ato, após decisão condenatória definitiva), ademais, estaríamos  diante de um caso de "infração continuada" (analogia do Direito Penal), que ocorre quando o agente mediante mais de uma conduta, pratica duas ou mais infrações da mesma espécie (in casu, doping), e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução, deve a conduta ilícita posterior ser considerada como continuação da primeira, e sendo analisada a questão nestes termos, poderia haver um acréscimo na pena de Jobson de 1/6 até 2/3. Nada além disso.
Tecnicamente esse posicionamento é o mais correto, contudo, se analisarmos o caso sob a ótica do Direito Constitucional, a pena de caráter perpétuo (eliminação da carreira do atleta), afronta o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que é um dos fundamentos da Republica Federativa do Brasil, e além disso, a sanção de eliminação como atleta profissional é tida como "pena perpétua", portanto, sua incidência está totalmente fora do âmbito de abrangência (note-se que, até no delito de homicidío proibi-se a sanção eterna).
Sob o prisma social, o futebol é esporte de agregação, e impedir definitivamente Jobson de exercer seu ofício, em nada contribuiria para promover a erradicação da marginalidade e pobreza, pois, é bem provável, que Jobson (provavelmente um dependente) poderá migrar à margem da sociedade, vez que, esta por meio de seus representantes lembraram apenas de aplicar um sanção desprovida de qualquer caráter educativo, e a eliminação de Jobson da atividade profissional de atleta de futebol, servirá apenas para fecharmos os olhos para os malefícios das drogas.
Em tempo: não se defendi aqui um simples "passar a mão na cabeça", e sim, uma reprimenda que tenha além da função repressiva, a função ressocializadora.
É o que há!

segunda-feira, 14 de dezembro de 2009

IMPORTÂNCIA DO CONHECIMENTO SOBRE NORMAS CONSTITUCIONAIS E CONVENCIONAIS

NOVO PERFIL DO PROFISSIONAL JURÍDICO EXIGE CONHECIMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL!

 Nas aulas em que exponho temas de Direito Penal e Processual Penal sinto-me "obrigado" a repassar aos discentes a importância em ter ciência que (inclusive) o direito criminal globalizou-se, isto é, além de o operador jurídico conhecer os aspectos constitucionais, torna-se indispensável a plena ciência da aplicabilidade das normas convencionais sobre Direitos Humanos (Tratados/Convenções) e seus princípios.
                                                 Exemplo vivo desta importãncia é denotar que nem tudo o  que está escrito permanece válido, vez que a legislação deve seguir os ditames da dupla compatibilidade vertical, ou de outra forma, o legislador se obriga a seguir as nomas de Direito Constitucional  e Internacional no aspecto sobre  Direitos Humanos, sob pena de ser declarada inválida pelo Judiciário, mesmo estando vigente.           
                                                 Assim, podemos citar como exemplo, o fato da rda desconsideração total da Lei de Imprensa pelo STF, que não foi recepcionada pela Constituição, bem como a proibição da prisão do infiel depositário.
                                                 Nestes termos, uma dúvida deve ser eliminada, pois, mesmo que a Lei maior preveja a possiblidade desta prisão por dívida (a outra é a da pensão alimentícia), normas de Direitos Humanos (Covenção Americana sobre Direitos Humanos-Pacto de San José da Costa Rica, v.g.) excluem essa possibilidade, nos trazendo mais um ótimo exemplo de norma inválida (mesmo que constitucional). Explica-se: quando a matéria discutida envolver direitos fundamentais, prevalece a regra do Princípio Pro Homine, ou seja, sempre prevalecerá a norma que  mais favorável for ao agente, portanto, neste caso, observa-se a submissão da Carta Magna ao Pacto de San José, onde pode-se afirmar a existência de uma norma supra-constitucional.
                                                  Tal ilação faz sentido, vez que o Brasil comprometeu-se respeitar os Tratados e Convenções por ele assinados, e seria um contra-senso jurídico, moral e político, comprometer-se ao fiel cumprimento de Tratados ou Convenções ratificados perante a comunidade internacional, e rejeitar sua observância  face nosso direito interno.
                                                  Em suma, hodiernamente, não basta ao profissional (e acadêmico) de Direito conhecer a legislação infra-constitucional (leis), e nem tampouco, as normas constitucionais, é requisito essencial ter ciência da existência em nosso ordenamento jurídico das normas que versarem sobre os direitos humanos, pois, em matéria de restrição à liberdade, sempre prevalecerá aquela que lhe for mais favorável.
                                                  É o que há!

sábado, 12 de dezembro de 2009

O Direito Penal moderno não admite o "Direito penal de autor"

Direito Penal do Fato x Direito Penal de Autor
No vigente sistema jurídico é inadmissível o denominado Direito Penal de Autor, isto é, punir alguém, não em razão de sua conduta (ativa ou passiva), mas sim em decorrência do que o agente "é". Isso aconteceu durante o regime nazista, onde as vítimas (prostitutas, judeus etc) eram punidas pelo que eram, ou seja, eram dizimadas pelo fato de "seres judias", "serem prostitutas", e não em razão de suas eventuais condutas.
Hodiernamente, devem os agentes ser punidos pelo que fazem (matam, roubam, furtam etc), isto se chama Direito Penal do Fato, e não pelo que sejam (Direito Penal de Autor)
Nazismo – morte de 6 milhões de judeus, 3 milhões de negros, deficientes, prostitutas, homossexuais.
 Observem  que as mortes eram  amparadas pelo P. da Legalidade, onde se punia o agente pelo que ele era, e não pelo que eventualmente possa ter feito, ou seja, ofendido um bem jurídico relevante (importante), assim, para a norma ter validade jurídica, não basta atender (somente) ao P. da Legalidade (seguir os trâmites legais - discussão, votação etc ), faz-se necessário que sejam respeitados os direitos e garantias fundamentais, bem como a eventual punição, ocorra pelo fato realizado pelo agente, e não pelo que ele é (negro, judeu, homossexual etc)

O Direito Penal Nazista estava baseado no P. da Legalidade, contudo, feria direitos e garantias fundamentais, tais como, a Dignidade da pessoa humana, bem como ofendia o P. da Lesividade.


IMPORTANTE- No Direito Penal brasileiro, ainda encontramos normas (vigentes, porém, não válidas, pois, vão de encontro as bases constitucionais sobre direitos humanos), como por exemplo:
Vadiagem – ainda é contravenção penal, porém, a norma é inválida.
Não esquecer:
Mendicância – lei 11.983/09 revogou essa Contravenção Penal, que era nítida expressão do Direito Penal do Autor, cujo objeto jurídico(bem protegido pelo Direito) eram os costumes.
É o que há!

A IMPORTÂNCIA DO CONHECIMENTO SOBRE CONSTITUCIONAIS E INTERNACIONAIS

NOVO PERFIL DO PROFISSIONAL JURÍDICO EXIGE CONHECIMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL!

dia 14/12 - vejam os comentários

sexta-feira, 11 de dezembro de 2009

O Brasil pode entregar um brasileiro para julgamento pelo Tribunal Penal Internacional (TPI)?!

APARENTES CONTRARIEDADES DE DISPOSITIVOS DO ESTATUTO DE ROMA FACE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A Constituição próíbe "entrega" de nacional ao TPI....pois, neste Estatuto é prevista a pena de prisão perpétua, ao passo que nossa Lei maior a proíbe...ocorre que assinamos o Tratado de Roma ( que regulamenta o TPI, cuja sede é em Haia na Holanda)...portanto, como deve proceder o Brasil em relação a tormentosa questão?

1º) Enviá-lo, e desrespeitar a Carta Magna?:

2º) Não enviar, e "rasgar" um compromisso internacional?

A seguir as respostas.
Extradição x Entrega ao Tribunal Penal Internacional
EXTRADIÇÃO - Artigo 5º, incisos LI e LII

Extradição – é o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de delito ou já condenado, à justiça de outro país, que o reclama, para que este o julgue e execute a pena, em caso de condenação.
Espécies:

Ativa - o Brasil a requer
Passiva – outros Estados a requerem

Tratamento diferenciado:
Brasileiro nato – Nunca será extraditado ( HC 83113 – DF de 2003). Regra absoluta.
Naturalizados – Somente em dois casos: Regra relativa - em crimes comuns, praticados antes da naturalização, ou em tráfico de drogas, antes ou depois da naturalização.

Obs. – Crime de tráfico é o único delito praticado após a naturalização que possibilita a extradição do brasileiro naturalizado.
Estrangeiros – Via de regra, sim, porém, se o crime for político ou de opinião NUNCA.
Supremo Tribunal Federal– É quem analisa o caráter político ( A CF não define o que é crime político).
Importante - A decisão favorável à extradição não obriga o Presidente, porém, este deverá fundamentar a sua recusa.
CF 12, par. 1º - português equiparado. Somente para Portugal

A extradição somente será possível nas hipóteses arroladas na CF (lei infraconstitucional poderá determinar outros requisitos – CF 22, XV)
Lei 6.815/80, artigos 91 e ss., e Lei 6.964/81, e regimento interno do STF, artigos 207 a 214.

Ocorrência de dupla tipicidade – é necessária para que extradite
Exemplo – em países muçulmanos adultério é crime, aqui não, portanto, tem que ser crime aqui e lá fora.

OBS – tem que ser crime (aqui e no páis requerente), contravenção penal não vale.
OBS.2 – não ter ocorrido a prescrição aqui ou no país requerente.
Exemplo - Caso do Cesare Battisti.

APARENTES CONTRARIEDADES DE DISPOSITIVOS DO ESTATUTO DE ROMA FACE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL


1º) O instituto da entrega ao TPI e a proibição constitucional de extradição de nacionais:

artigo 5º, LI e LII, - Entrega e Extradição são institutos que não se confundem.

No primeiro instituto há a entrega de uma pessoa por um Estado a um Tribunal internacional,

No segundo, ocorre a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado.

Conclusão: na entrega a relação que se forma é entre um Estado e um órgão internacional (desprovido de soberania).
na extradição, a relação envolve dois Estados, ou seja, o indivíduo fica sujeito à soberania do país solicitante

2º) previsão pelo Estatuto de Roma da pena de prisão perpétua e a proibição constitucional do artigo 5º, XLVII, "b": Ambos não admitem a pena de morte:
- entendimento do STF - um brasileiro submetido ao TPI pode receber pena de caráter perpétuo, já que tal vedação apenas se aplica apenas no âmbito interno, ou seja, em relação aos julgamentos realizados por órgãos do Poder Judiciário nacional.
É o que há!

terça-feira, 8 de dezembro de 2009

Pode o réu mentir...negar-se a fazer uma prova que o incrimine?!!

NINGUÉM PODE SER OBRIGADO A AUTO-INCRIMINAR-SE*

Muito se tem questionado acerca do pricípio nemo tenetur se detegere, sendo que algumas pessoas o acham altamente prejudicial ao Estado (e à sociedade) quando se busca uma responsabilização penal. A verdade é que o aludido princípio (ninguém é obrigado a declarar-se culpado), encontra assento constitucional face a previsão expressa no artigo 5º, Inciso II, que determina a observância dos Tratados e Convenções em que nosso país subscrever (anuir), entre os quais, encontra-se o Pacto de San José da Costa Rica, mais especificamente seu artigo 8º, inciso II, alínea "g": "ninguém será obrigado a depor, fazer prova contra si ou se auto-incriminar".
Outrossim, nossa lei maior prevê a ampla defesa como garantia essencial aos acusados de um ilícito penal, e dentro desta, encontra-se a autodefesa que compreende:
 a) direito ao silêncio;
b) direito de não confessar;
c) direito de não declarar nada contra si; d) direito de não produzir nenhum ato que envolva o seu corpo e
e) direito de abster-se da prática de uma conduta ativa que lhe possa prejudicar em caso de uma demanda penal.
Em um Estado Constitucional e Humanitário de Direito (aplicação da Constituição e dos Tratados e Convenções sobre Direitos Humanos), é mais do que compreensível (e natural) o aludido princípio, sendo que nossa Corte Suprema (STF) tem posição solidificada acerca da importância e do respeito destas regras, onde frequentemente se decidi que:  "O Estado não pode constranger ninguém a produzir provas contra si mesmo", portanto, do direito de não auto-incriminação, é ínsito deduzir que aos investigados não se pode exigir que pratiquem um comportamento ativo que lhe comprometa penalmente, como por exemplo, pode perfeitamente recusar-se ao teste do bafômetro, recusar-se á colheita de sangue, ao exame de DNA, ou mesmo de ser obrigado a participar da "reconstituição do crime" (reprodução simulada dos fatos, na linguagem forense).
Além destes casos, recentemente o STF permitiu que um acusado da prática de Tráfico de drogas, não fosse obrigado a ser submetido a teste de perícia de sua voz (face uma interceptação telefônica). Asssim, resumindo a posição do Supremo, temos que em atos que não necessitem de um comportamento ativo do sujeito, o seu comparecimento é obrigatório, como os casos de reconhecimento pessoal, já aqueles em que exigem uma conduta ativa, não se pode compelir o agente a fazê-lo, como no caso de um Habeas Corpus, onde o STF declarou invalidade de uma prova de exame de grafia, onde até ficou consignado que o acusado fez o exame contra a sua vontade.
Significa afirmar que o Estado não pode (e não deve) determinar que um acusado seja o "algoz de si mesmo", obrigando-o a auto-incriminar-se.
Pode ao leigo parecer estranho, porém, é comum pleitearmos todos os direitos  assegurados na Constituição e nos Tratados em que o Brasil for signatário, quando nos forem úteis, e repudiá-los quando forem observados a outrem.
Ao contrário do que se imagina, a pressa dos órgãos investigatórios e o desrespeito aos direitos do réu, irá gerar não uma “justiça célere e eficiente”, e sim um caminho a mais na  larga impunidade que assola o Brasil.
É o que há!

sexta-feira, 27 de novembro de 2009

"VAMO MATA OS BAMBI"

Dizer isso é crime?!
Bem de acordo com o Ministério Público de São Paulo, o presidente do Palmeiras, Luiz Gonzaga Belluzo, teria praticado a conduta descrita no artigo 286 do Código Penal brasileiro, que assim está redigido: “Incitar, publicamente, a prática de crime”, cuja pena varia de três a seis meses de detenção, ou aplicação de uma multa.

Na última quinta-feira (26.11), o suposto “criminoso”, (em tom mais do que emocionado) gritou, diante de uma torcida organizada do clube alvi-verde, as seguintes frases: “ Vamo mata os bambi, eles já morreram ontem”, “Vamos mata os bambi”, “Palestra, Palestra, Palestra”.

Então, com o intuito de apenas esclarecer, é imprescindível que se analise o contexto em que as frases foram ditas, e pelo noticiado, Belluzo estava diante de sua torcida em um evento, quando em tom de torcedor “mais apaixonado”, no calor das homenagens bradou as frases transcritas acima, tendo-se em vista, à época, os seguidos tropeços do seu concorrente direto ao título do Campeonato Brasileiro (o seu grande rival, o São Paulo).

Analisando os requisitos que em tese caractetizam o delito de “Incitação ao crime”, temos que, incitar, significa excitar, provocar, e que a conduta deve ser realizada publicamente, portanto, o incitamento público deve ser recepcionado por indeterminado número de pessoas.

Ocorre que, para a efetiva caracterização do delito de incitação, faz-se necessário que o agente, ou seja, que Belluzo, tenha tido, obrigatoriamente o dolo, isto é, a vontade livre, desimpedida e consciente de exortar, de estimular a torcida palmeirense a eliminar, a retirar a vida, ou melhor dizendo, incitado a massa palmeirense a matar os “bambi”.

Com todo respeito ao ínclito representante do Ministério Público paulista, mas admitir (mesmo que em tese), que o presidente palmeirense, conclamasse sua torcida a tirar a vida de alguém, mais especificamente os “bambi”, é desprezar o ensino do Direito, simplesmente pelo fato de que o agente do crime, em nenhum momento, quis dizer ou dar a entender a ocorrência de assassinatos, homicídios, de mortes desses “bambi”, ao contrário, ele expressou-se alvamente que o seu rival, o tricolor paulista, já estava morto (em razão de resultados não satisfatórios), e a sua “incitação ao crime”, era no sentido de exterminar, eliminar o rival, nada além disso, tanto que em seguida exclamou: “Palestra, palestra, palestra”.

Custa acreditar que as declarações representem uma provocação, um chamamento para que se mate torcedores rivais, e de outro vértice, a conduta do diligente Promotor de Justiça, certamente estimulará um sentimento de vingança por aqueles que “deveriam ser mortos”, os tais “bambi” bradados por Belluzo, penso que tal procedimento acarretará um ódio, uma aversão ainda maior a pessoas que se dizem torcedoras de seu clube, quando na realidade maculam a imagem do escudo que ostentam em suas bandeiras, suas camisas etc.

É preferível não dar publicidade ao exarcebado desabafo feito pelo dirigente palestrino, pois, agora diante da repercussão ainda maior do fato, alguns “torcedores” pensem que Belluzo conclamou seus soldados a dizimar seus adversários.

Em tempo: sou Corinthians, então, há perfeita isenção de ânimo em meus comentários!
É o que há!


sexta-feira, 20 de novembro de 2009

A EXTRADIÇÃO DE BATTISTI

Caso Battisti: Pizza à moda da “casa”

O Supremo Tribunal Federal (por 5 votos contra 4) decidiu pela extradição do ex-ativista italiano Cesare Battisti, que fora condenado à prisão perpétua na Itália pelo assassinato de quatro pessoas entre os anos de 1977 e 1979. A decisão corresponde aos anseios das autoridades italianas, que consideraram como crimes comuns as aludidas mortes, assim como o STF, contudo, o extraditando não poderá cumprir pena superior a 30 anos, conforme previsto em nossa Constituição.
O grande problema jurídico (e político) reside em saber se a decisão é vinculativa ou não, isto é, se Lula deve entregar Battisti às autoridades italianas, sendo que na realidade não há um consenso nem entre os especialistas.
O Presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, asseverou em seu voto, que o Poder Executivo está compelido a cumprir a decisão, ou seja, haveria a obrigatoriedade em extraditar Battisti, pois, caso não o faça, Lula poderia ser processado por eventual Crime de Responsabilidade pelo Senado Federal, vez que estaria violando tratado firmado com o país requerente.
De outro vértice, Lula poderia perfeitamente se recusar ao envio de Battisti, desde que fundamentasse sua recusa (em razão de risco de perseguição por exemplo, pois o ministro da Defesa da Itália, Ignazio La Russa declarou sem reservas que se pudesse, iria torturá-lo), evitando um desgaste, vez que o Supremo apenas analisaria a legalidade e a procedência do pedido de extradição, e a efetiva entrega do súdito ao Estado requerente ficaria a critério discricionário do presidente da República, a quem incumbe manter relações com Estados estrangeiros, isto é, o responsável pela nossa política internacional, não é o Poder Judiciário, e sim o poder Executivo, sendo a decisão do STF meramente declaratória no sentido de apenas e tão-somente autorizar ou não a extradição (importante obserrvar que, se o STF decidisse pena ilegalidade da extradição, essa decisão seria vinculativa, obrigando Lula cumpri-la).
Bem, seja qual for a decisão do chefe do Executivo, sem dúvida ensejará ardorosos debates, pois, a oposição (desde que reúna forças para tal), poderá requerer na Câmara do Deputados autorização para que Lula seja responsabilizad (impeachment), bem como usará em seus discursos contra Dilma Roussef (candida da situação), o fato de que seu idealizador (o Presidente), estaria protegendo um criminoso que ceifou a vida de quatro pessoas, sem esquecerem em afirmar que a imagem do Brasil no exterior estaria maculada, tendo-se em vista o não cumprimento de Tratado, possibilitando assim, uma ilegítima proteção a um assassino, também agravada pelo fato de que, em duzentos anos de república, nunca um presidente deixou de cumprir um pronunciamento favorável à extradição.
Mas haveria um contra-ataque, onde falar-se-ia que a decisão foi tomada com base legal e humanitária, pois, Cesare Battisti seria perseguido na Itália, principalmente quando já estivesse preso, portanto, Dilma foi indicada por um líder nato, que contra tudo e contra todos fez preponderar os direitos humanos.
Dessa maneira, haveria mais um ingrediente na política brasileira (além das tradicionais questões) existindo um ótimo cabo eleitoral, um destemido presidente, e de outro lado, um mandatário que manchou nossa imagem perante o mundo democrático, pois, além de não cumprir uma decisão da maior Corte, concede guarida a um assassino.

É o que há!

sábado, 24 de outubro de 2009

CORTAR CABELO SEM AUTORIZAÇÃO - É DELITO (?)!

CORTE DE CABELO SEM PERMISSÃO, É CRIME?
Preso, após ter contra si o cumprimento de mandado de prisão preventiva, o vereador Rodrigo Gouvêa, foi submetido a “uma das regras disciplinares” do Centro de Detenção e Ressocialização (CDR), qual seja, o corte (contra a sua vontade) de seu cabelo, tendo como justificativa, de acordo com o diretor-geral da unidade Raul Leão Vidal, uma medida de “higiene”, nos termos que dispõe “as regras disciplinares”. Outrossim, conforme matéria na m´dia impressa, como o vereador é portador de diploma universitário, foi submetido apenas à “máquina um” por ocasião do corte.

Contesta-se: bem, se a medida é de “higienização”, o que um diploma universitário minimizaria o corte, isto, é quanto mais escolarizado o detento, sua higienização capilar é mais intensa do que a de um analfabeto, permitindo assim, um corte capilar em menor quantidade?

Retornando ao cerne deste artigo, preliminarmente devemos analisar, sob o prisma jurídico, se o corte de cabelo sem autorização de seu titular constitui o delito de lesão corporal com assevera a Defesa de Gouvêa. Com a criminalização do delito de lesão corporal, visa-se proteger a incolumidade e saúde físicas do ser humano, bem como a sua saúde mental, ou seja, o dano ocasionado pelo agressor, incide (também) na saúde psíquica da vítima, assim, se o dano (corte de cabelo, não consentido) ocasionar um abalo, um transtorno à integridade mental do ser agredido, não resta dúvida de que o corte capilar, contra a vontade de alguém constitui o delito de lesão corporal leve, podendo até ensejar eventual ação por dano moral.

Também há entendimento de que o corte não autorizado poderia caracterizar o crime de injúria, pois, se tal agressão ofendesse a dignidade (atributo moral), por meio de violência ou vias de fato, que por sua natureza ou meio empregado, pudessem ser tidas como aviltantes, restaria caracterizado o aludido delito, vez que para alguns, a conduta de ter os cabelos cortados sem a devida anuência ofenderia a sua honra subjetiva, que é o sentimento próprio a respeito dos atributos físicos, morais ou intelectuais que cada pessoa sente por si.

Em nossos tribunais encontram-se decisões em ambos os sentidos, isto é, o corte desarrazoado dos cabelos, poderia, em tese, constituir o delito de lesão corporal leve, ou o crime de injúria, cujas penas se equivalem, indo até o máximo de um ano de reclusão e multa (no segundo caso).

Não nos parece ser razoável submeter o custodiado ao “processo de higienização” narrado pelo diretor do CDR, pois, se assim fosse verdade, deveríamos também “higienizar” até quem não é acusado de conduta delituosa, por exemplo, o Ronaldinho gaúcho, o cantor Falcão etc, pois, todos temos direito à saúde, e não somente o custodiado do estado.

Portanto, mesmo na existência de uma regra disciplinar que determine a “higienização” dos detentos, falta para a aludida norma um preceito de Direitos Humanos e direito Constitucional, isto é, qual é o fundamento autorizativo do regulamento, qual é a sua efetiva razão? Dessa maneira, mesmo na existência formal de norma que determine o corte obrigatório dos cabelos dos presos, tem-se que a norma é vigente, porém, é dotada de ineficácia jurídica, é inválida, pois, não há razoabilidade jurídica que a fundamente.

Portanto, se não houve anuência do vereador, o estado estaria praticando dois ilícitos: o penal e o civil.

Finalizando, e  apenas para não esquecer:

“quem possui diploma universitário é mais “limpo” do que aquele custodiado que não possui instrução cultural alguma?!”
É o que há!

sábado, 17 de outubro de 2009

Aborto de feto sem cérebro: Interrupção da gestação ou assassinato?


ABORTO DE FETO ANENCÉFALO: É CRIME?
No Brasil, a legislação permite a interrupção da gravidez em duas situações: 1ª) em gravidez decorrente de estupro (abortamento sentimental) e 2ª) quando ocorrer sério risco de morte à gestante (abortamento terapêutico), assim, afora tais autorizações temos o delito de aborto, vez que há omissão legal quando o caso envolver a interrupção da gravidez em fetos inviáveis, ou mais precisamente, fetos anencéfalos (com má formação cerebral) que logo após o nascimento irão falecer, contudo alguns juízes estão autorizando o aborto nesses casos, em face do princípio da Dignidade da Mulher, e também com apoio na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, que diz: “ ninguém poderá ser privado da vida arbitrariamente”, e nessas situações a eliminação da vida do feto anencefálico, não seria arbitraria, e sim seria razoável, face o sofrimento experimentado pela gestante em saber que o fruto da concepção nascerá, e logo a seguir, estará morto, bem como nas implicações físicas e psicológicas que assolariam a gestante.

O problema é que desde 2004, encontra-se no STF ação ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores de Saúde, onde se pleiteia, em suma, a não caracterização de crime contra a vida caso haja a opção do aborto, sendo que em julho daquele ano em caráter liminar o Ministro Marco Aurélio havia determinado autorização abortiva, entretanto, em outubro do mesmo ano, a liminar foi cassada pelo STF.

No final de 2008, foram realizadas audiências públicas, onde foram ouvidos especialistas, órgãos públicos e segmentos da sociedade favoráveis à permissão do aborto (Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência, Ministério da Saúde, Advocacia Geral da União etc) e de outros contrários à autorização (Associação Médico-Espírita do Brasil-AME, C.N.B.B etc).

Entre os argumentos favoráveis ao abortamento, tem-se o fato de que as chances de sobrevivência do feto são nulas, e também que a manutenção das gestações coloca em risco a saúde e a vida das mulheres que estão gerando o feto com anencefalia, ocasionando torturas física e psicológica, razões estas que justificariam a interrupção da gestação ou o “assassinato de uma vida humana”, como afirmam os que se manifestam em sentido oposto, ou seja, contrários ao abortamento, pois, haveria o a morte injusta de um ser indefeso, que nada fez a não ser ter sido concebido por seres responsáveis, e também aduzem: o feto anencéfalo também deve ser protegido pelo Direito, vez que também, possui Dignidade e direito à vida”

O tema é muito tortuoso e vai gerar muito inconformismo, independentemente da decisão da Corte Suprema, vez que, os argumentos são fortes, possuem sentido sociológico, religioso, filosófico e científico, assim, caberá ao ministros a análise criteriosa, sem medo de desagradar este ou aquele segmento, pois, a verdade é que muitas gestantes com boas condições financeiras praticam o aborto (clandestinamente), ao passo que as gestantes sem recursos, ou procuram assistência jurídica gratuita ou juntam pequenas economias e procedem ao aborto (também clandestino, mas sem as mínimas condições para tal), onde muitas vezes, ao lado da “interrupção da gestação” ou do “assassinato do ser inocente”, acabam sendo assassinadas , ou com teem a sua vida interrompida.

Em tempo: de propósito, não respondemos ao questionamento de ser ou não crime, a prática do aborto de feto anencéfalo, assim, indagamos ao culto leitor:
É “assassinato” ou é uma “interrupção de gravidez”?
É o que há!

domingo, 11 de outubro de 2009

POLÍTICO "SUJO" PODE SE CANDIDATAR

A Democracia e os "fichas-sujas"
O Tribunal Superior Eleitoral permitiu que candidatos a cargos eletivos, mesmo que respondam a ações de improbidade, civis públicas ou penais, concorram nas eleições deste ano utilizando o seguinte fundamento: ‘‘Só o trânsito em julgado pode impedir o acesso aos cargos eletivos’’, isto é, haveria uma presunção de não culpabilidade contra os candidatos. De acordo com um dos ministros, a ‘‘ética do sistema jurídico é a ética da legalidade."
Em parte assiste razão ao julgador, contudo, a moralidade pública em prol dessa ‘‘ética’’ resta afastada em afronta a um princípio inserido na Carta maior, o da moralidade. Como pode ser admitido como candidato a gerir o interesse público, aquele que já conta contra si processos patrocinados pelo combativo Ministério Público? Mais estranho ainda: para poder concorrer a uma vaga na carreira pública (servidor, por exemplo) é indispensável não possuir qualquer tipo de ação penal. Todavia, para concorrer ao cargo de vereador, tal requisito é inexigível. Portanto, pode-se concluir que ao concorrente ao cargo de servidor, não prevalece o princípio da presunção da inocência. Para ser vereador, tal princípio é inquestionável! É ilógico e irracional, fere-se a isonomia.
Parece ocorrer uma ligeira confusão sobre a aplicação do princípio da presunção da inocência, que é ínsito para efeitos penais (responder ao processo em liberdade enquanto não definitivamente julgado e condenado) com a aplicação do princípio da moralidade que assevera que o agente público, além de ser probo, tem que transparecer probo. Ademais, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou em diversas decisões que o princípio da presunção da inocência cinge-se ao processo penal, não sendo aplicável em matéria eleitoral. Assim, o embate jurídico entre a presunção de inocência e a moralidade (que a todos deve pautar) tem vencidos e vencedores: os vencedores, como de hábito, são os candidatos maculados; já os vencidos, o pobre e desiludido cidadão brasileiro. Mesmo diante de tudo isso, é de se louvar a atitude dos presidentes dos TREs do Rio de Janeiro, Ceará, Rio Grande do Norte e Espírito Santo que já se pronunciaram que farão prevalecer o princípio da moralidade para quem pretender defender o interesse público do cidadão: irão vetar candidatos que possuem registro como réus no Poder Judiciário em ações civis ou de cunho criminal.
É o que há!

sábado, 3 de outubro de 2009

CASTRAÇÃO AO PEDÓFILO: MEDIDA INCONSTITUCIONAL!


Castração química ao pedófilo: mais um erro do legislador!
Foi protocolizado no Congresso o projeto de lei nº 552/07 do Senador Gerson Camata, que pretende instituir a “castração química” (inibição do desejo sexual) aos pedófilos. Porém, preliminarmente, algumas considerações devem e precisam ser feitas, sendo uma das principais, o reconhecimento de que a pedofilia é na realidade um desvio sexual, “caracterizado pela atração por crianças, com os quais os portadores dão vazão ao erotismo pela prática de obscenidades ou de atos libidinosos” (Croce, Delton, in Manual de Medicina Legal), sendo que a Organização Mundial de Saúde afirma ser uma desordem mental e também um desvio sexual, atribuindo o código 10, que trata do transtorno da perversão sexual, nostermos da Classificação Internacional de Doenças (CID), e a segunda consideração, é a de que a castração, ou “supressão hormonal” (como prefere o parlamentar) seria obrigatória (projeto original), contudo conseqüências jurídicas não foram devidamente debatidas, senão vejamos:

primeira: se na sentença condenatória ficar provado que o réu é pedófilo (doente mental), não seria possível nem sequer a pena de prisão , pois, sendo doente, seria submetido a medida de segurança, isto é, internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, conforme previsto no Código Penal;

segunda: é impossível a imposição de qualquer pena corporal ao condenado, sendo ofensiva à sua dignidade, a obrigação em submeter-se a qualquer tipo de sanção que envolva intromissão em seu corpo;

terceira: o projeto é inócuo, pois omite como seria feita a castração, assim, quem iria determinar o método e com qual componente químico, seria feita a mesma?

quarta: de outro vértice o máximo da pena previsto ao delito de estupro é de 10 anos de reclusão, portanto, qual seria a “durabilidade” ou o prazo da eficácia castração química, seria no teto máximo, ou haveria um prazo determinado?

O projeto de lei é omisso, simplesmente apresentando a seguinte redação, de maneira simplista: “fica cominada a pena de castração química” aos pedófilos que cometerem crime de estupro, demonstrando a total falta de técnica legislativa, ou o que é pior, denotando um total desconhecimento da área em que está atuando, olvidando-se até mesmo em consultar sua equipe jurídica (ou na realidade a teria consultado?)

Outro detalhe importantíssimo é no tocante à execução da pena , vez que conforme está descrito no projeto de lei, tal medida seria aplicada (ilegalmente) somente aos pedófilos, portanto, deixando de fora, aqueles que gozarem de pleno discernimento, ou mais vulgarmente, os verdadeiros criminosos que fizessem o ato por mero capricho.

Com se percebe, aprovando-se o aludido projeto, seria perfeitamente admissível uma ação que visasse a declarar sua inconstitucionalidade, ou, mesmo que isso não ocorresse, o magistrado no caso em concreto não somente poderia, mas sim, deveria declarar a lei inválida, vez que afrontaria regras de direito penal, e principalmente a carta constitucional, que solenemente os congressistas afirmaram respeito.

Assim, seria melhor que muitos políticos tomassem mais cuidado se, eventualmente, desviassem nossos recursos para suas contas bancárias, pois, de acordo com nossa Constituição, é possível ao eleitor apresentar uma proposta legislativa onde seria prevista a pena de amputação a quem sordidamente esvaziasse os cofres da saúde, da educação, da segurança etc.

Entretanto, podem ficar tranqüilos acerca dessa punição, vez que como dito acima, a lei maior proíbe penas de cunho corporal, pois, fere a dignidade humana, que é o verdadeiro fundamento do modelo constitucional de Direito.
É o que há.

terça-feira, 29 de setembro de 2009

EUTANASIA: COMPAIXÃO OU CRIME?

"O que se lamenta é a falta de debate sobre um tema tão delicado, e talvez por ser de extrema sutileza, nosso legislador prefere deixar tudo do jeito que está, não aprovando ou reprovando concretamente esse tipo de abordagem pois, o Brasil embora seja um estado laico, sofre enorme influência de ditames religiosos."

A triste situação vivida pela família Englaro (Itália), traz à discussão um tema de extrema importância ainda não regulamentado expressamente pelo nosso legislador. Eluana, 37 anos, que vivia em estado vegetativo há cerca de 17 anos, em razão de um grave acidente automobilístico ocorrido em 1992, teve sua morte confirmada na tarde de segunda-feira, dia 9, horário local, em Udine.

Seu pai em 1997 pleiteou o direito de promover a eutanásia, porém, somente em julho do ano passado conseguiu seu pedido perante a Corte de Recursos de Milão, sendo que a Corte Constitucional italiana confirmou a decisão três meses depois, esgotando qualquer possibilidade de recursos. Perceba-se o longo tempo entre a data do pedido e data da decisão judicial. Esse triste relato se assemelha ao caso da americana Terri Schiavo que morreu treze dias após a cessação da terapia, assim, verifica-se nas duas situações a ‘‘limitação do esforço terapêutico’’, que consiste na progressiva suspensão de tratamento nos enfermos incuráveis, outrossim, desde sábado, os médicos responsáveis pelo procedimento anunciaram que a alimentação e a hidratação enviadas a Eluana por meio de uma sonda foram suspensas, e a previsão era a de que em até dez dias Eluana viesse a óbito, contudo o fim do sofrimento ocorreu antes do esperado.

Houve uma forte comoção no país da ‘‘bota’’, existindo manifestações contra e a favor da eutanásia passiva ou ortotanásia, que é aquela caracterizada pela limitação ou suspensão do esforço terapêutico, isto é, do tratamento que prorroga a vida de doentes terminais, sem chance de cura - exemplo clássico é o desligamento de aparelhos e a ativa, que é a prática direta de um ato lesivo contra o paciente, tal como ministrar uma injeção letal, sendo que o Vaticano e o primeiro-ministro de direita Silvio Berlusconi foram totalmente contrários à decisão da Corte Italiana, e a população encontrava-se dividida, note-se que é um tema muito complexo, onde não faltam vários tipos de argumentos, em todas as áreas, filosófica, religiosa, jurídica e moral.

Mas indaga-se: deve ser respeitado quem tem o direito sobre a própria vida e pretende dar um fim nela, ou devemos ignorar qualquer pedido nesse sentido, vez a vida é tão sublime que só Deus pode nos retirá-la, e eventualmente o Diabo?

No Brasil, não existe regulamentação específica acerca da permissão da prática da eutanásia (ativa ou passiva), e em tese, em um caso concreto o agente poderia estar incurso em um desses artigos do Código Penal, a saber: Auxílio ao Suicídio, cuja pena vai de 2 a 6 anos de reclusão (sendo afiançável) ou no Homicídio privilegiado, cujas penas são bem mais severas, indo de 6 até 20 anos de reclusão, contudo, com uma redução que pode chegar até o limite de um terço, sendo delito inafiançável, e cuja competência para o julgamento também é do Tribunal do Júri.

Certamente, em um caso concreto, existirão diversos posicionamentos contras e prós a eutanásia, razões consistentes sob as duas óticas, mas o que se lamenta é a falta de debate sobre um tema tão delicado, e talvez por ser de extrema sutileza, nosso legislador prefere deixar tudo do jeito que está, não aprovando ou reprovando concretamente esse tipo de abordagem, pois, o Brasil embora seja um estado laico, sofre enorme influência de ditames religiosos, e talvez uma iniciativa nessa discussão poderia acarretar algum prejuízo político.
É o que há.

obs. artigo originalmente escrito em fevereiro de 2009

terça-feira, 22 de setembro de 2009

SEM MAIS O USO DE ALGEMAS?

Supremo opta pelo fim da execração
O plenário do Supremo Tribunal Federal em 13 de agosto de 2008, mediante iniciativa própria, isto é, sem provocação de terceiros legitimados (Procurador-Geral da República, Conselho Federal da OAB, Defensor Público-Geral da União etc), conforme autorização constitucional expressa no artigo 103-A da Carta Magna, resolveu sepultar em definitivo o uso abusivo e indiscriminado de algemas nas operações policiais e nos atos processuais, vez que editou a 11.ª Súmula Vinculante com o seguinte teor: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade do Estado”.

A decisão da excelsa corte foi tomada em razão de diversas operações da competente Polícia Federal (porém, com o respectivo uso exagerado de colocação de algemas aos detidos), entre as quais, Têmis (venda de sentenças favoráveis aos jogos ilegais), Sanguessuga (compra superfaturada de ambulâncias), Vampiro (fraude em licitação de hemoderivados) e a mais eloqüente, a operação Satiagraha (desvio de verbas públicas, lavagem de dinheiro, corrupção etc), e principalmente durante a sessão de julgamento de uma ação de Habeas Corpus autuada sob o n.º 91.952, em que foi anulada a decisão condenatória proferida pelo Tribunal do Júri da cidade de Laranjal Paulista (SP), pois, durante todo o julgamento o acusado permaneceu algemado, embora seu Defensor protestasse contra o excesso, explica-se: no entender do Supremo a colocação desnecessária de algemas viola o princípio da dignidade humana, e no caso específico gerava mesmo que de maneira indireta, uma presunção de culpa contra o acusado, e essa sensação atingira o Conselho de Sentença, vez que viciava a livre vontade dos jurados.

Assim, diante dessa situação constrangedora, o ministro Marco Aurélio bradou: “Manter o acusado em audiência, com algema, sem que demonstrada, ante práticas anteriores, a periculosidade, significa colocar a defesa, antecipadamente, em patamar inferior, não bastasse a situação de todo degradente”, outrossim, Marco Aurélio aduziu que “o julgamento de júri é feito por pessoas leigas, que ao verem o réu algemado podem imaginar que ele é perigoso”.
Já quando da sessão plenária que definiria o teor da 11.ª súmula vinculante, o presidente da suprema corte de justiça, ministro Gilmar Mendes disse que a súmula tem basicamente o objetivo de evitar o “uso de algemas para exposição pública do preso”, e que “a Corte jamais validou esta prática, que viola a presunção da inocência e o princípio da dignidade humana”, e de que o objetivo, muitas vezes", é algemar e colocar na TV”.
II.Mas, o que é Súmula Vinculante?
Súmula é a síntese de um entendimento jurisprudencial extraída de repetidas decisões num único sentido, assim, o STF por diversas e reiteradas vezes decidiu que o uso desnecessário de algemas viola princípios constitucionais, entre os quais, o da dignidade, pois, expõe o detido à ilegítimo constrangimento.

Outrossim, diz-se vinculante em razão de obrigar todos os agentes públicos (no caso, juízes e policiais) ao seu fiel cumprimento, pois, caso esses agentes a desrespeite, ficarão sujeitos a diversos processos: administrativo (sanção disciplinar), civil (indenização) e criminal (abuso de autoridade), além de ensejar a responsabilidade objetiva do Estado na indenização por eventual dano moral.

Insta ressaltar que a súmula vincula, ou seja, obriga o Judiciário (juízes, desembargadores e ministros), bem como a Administração Pública direta ou indireta nos três níveis (federal, estadual e municipal) ao seu exato cumprimento, contudo, ela não obriga o Poder Legislativo em suas funções típicas, assim, pode esse Poder mediante Lei ou Emenda Constitucional, aprovar um texto que contrarie o teor da vinculante súmula.

Oportuno afirmar que o próprio Supremo, de ofício, ou mediante provocação dos legitimados, pode rever ou mesmo cancelar qualquer súmula vinculante. 

III. Conteúdo sumular

Outro aspecto muito importante a ser observado está contido na nova Súmula, isto é, se não houver risco de fuga ou não ocorrer risco à integridade do agente público ou de terceiros, a prisão efetivada será passível de nulidade, ou seja, a pessoa injustamente vilipendiada em seus direitos deverá ser posta em liberdade imediatamente, portanto, ao cumprir o mandado prisional ou mesmo ao efetuar uma prisão em flagrante delito, deverá o agente responsável observar o enunciado vinculante, e assim, se o detido não ensejar riscos (agressão ou fuga), de maneira alguma haverá direito de algemá-lo.

Frise-se que a edição da aludida Súmula Vinculante, teve votação unânime de todos os componentes da excelsa corte, ou seja, 11 ministros resolveram dar um basta nas reiteradas espetacularizações das prisões midiáticas, como muito disse o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Cezar Britto, ademais, surge na população o entendimento de que, caso não se algeme o agente, no futuro não haverá punição, e de outro lado o seguinte conformismo: “pelo menos saiu algemado, embora será absolvido”, entretanto, o fato de se algemar alguém, não enseja sentenças condenatória ou absolutória.

Deve-se lembrar, que via de regra, o criminoso do “colarinho branco” não oferece risco quando de sua prisão, todavia, na baixa criminalidade (seqüestradores, traficantes etc), o risco é evidenciado pela atitude tomada por esses criminosos, portanto, não se algema quem é pobre ou rico, e sim àquele cuja necessidade é imperiosa.

Por fim, ressalte-se que a colocação de algemas não representa o fim da impunidade, vez que essa ocorre (muitas vezes) por deficiência das provas colhidas, ou mesmo na ilicitude da sua obtenção.

Conclusão: a Sumula Vinculante 11, não impede a colocação de algemas, apenas regula as regras que validam sua imposição, respeitando princípios constitucionais.
É o que há.

quinta-feira, 17 de setembro de 2009

POLÍCIA - "PRIMEIRO PRENDER....DEPOIS INVESTIGAR!"

EXISTE A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA??!!!

Análise e visão crítica conforme o Estado Constitucional e Humanitário de Direito


I. Síntese Histórica
A lei sobre  a Prisão Provisória teve origem a partir da edição da Medida Provisória n.º 111 de 24 de novembro de 1989, que foi convertida no Projeto de Lei de conversão n.º 039/89, aprovado em seguida, tranformou-se na Lei 7.960 de 21 de dezembro de 1989.
Foi, assim, enviada ao Parlamento pelo então presidente da República, José Sarney, com a finalidade de coibir os abusos praticados com a denominada “prisão para averiguação”, e bem como para auxiliar a Autoridade Policial (Delegados de Polícia) no estabelecimento de autoria e materialidade em razão da prática de delitos graves v.g., roubo, homicídio simples, etc., (veja-se que a aludida lei não se aplica somente aos delitos hediondos).
Bom é lembrar que a prisão temporária já fora aventada por força do projeto de Lei n.º 1.655 do ano de 1983, cuja finalidade era evitar desnecessárias prisões preventivas, e a Medida Provisória em questão seria o seu “reflexo no espelho”, isto é, uma cópia (note-se que o Projeto é anterior à Carta Constitucional promulgada em 05 de outubro de 1988).
Defensores da validade e da necessidade da prisão temporária asseveram que tais medidas vigoram com perfeição em outros países, contudo, esquecem-se das diferenças existentes entre o Brasil e tais países (modelo social, sistema jurídico, bem como as particularidades de cada nação), contudo, essa discussão não faz parte do aqui tratado.
Em 11/12/89, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, protocolizou perante a Suprema Corte, a Medida Cautelar em Adin de n.º 162-1, requerendo a concessão de Medida Liminar objetivando a suspensão dos efeitos da MP originária da Lei em questão, sendo que, em 14 de dezembro daquele ano, a medida foi indeferida, tendo sido julgada prejudicada em 2 de agosto de 1993.
Todavia, em novembro de 2007, a Ordem dos Advogados do Brasil entendendo a inconstitucionalidade da lei da Prisão Temporária, autorizou seu Conselho Federal para tomar as medidas competentes, qual seja propor Ação Direta de Inconstitucionalidade (CF 103, VII) perante a Corte Suprema, com a finalidade de extirpar de nosso mundo jurídico a norma objeto deste artigo, ou seja, a Lei 7.960/89.

II. A Lei 7.960/89 está vigente; porém não possui eficácia jurídica Não é válida.
Ainda hoje é muito comum o operador do Direito, confundir e não diferenciar a vigência de uma lei com a sua validade (eficácia).
Para se atestar a validade de uma lei, basta observar sua compatibilidade com o quadro normativo constitucional e com o Direito Humanitário Internacional, ao passo que para verificar sua vigência, necessário ver se a mesma não foi revogada por outra lei. Ocorre que, nem toda lei vigente em um país, possui validade jurídica (abandona-se assim, o positivismo clássico), ou seja, para que possua eficácia jurídica, insta que a mesma possua compatibilidade vertical com a Carta Magna e com o Direito Humanitário internacional tanto no aspecto formal, quanto no aspecto material.
A lei em análise afronta a Constituição Federal e Tratados de Direitos Humanos no que tange aos aspectos matérias, pois, despreza Princípios, entre os quais, o da Presunção da Inocência e o do Devido Processo Legal, bem como o aspecto formal, vez que, não seguiu as regras orientadoras expressas no artigo 62 da Constituição da Republica Federativa do Brasil (conforme será detalhado nos tópicos 4 e 5 respectivamente).

III. Contestação dos requisitos autorizadores da prisão temporária: Uma Visão lógica e Garantista.
É fato comum e corriqueiro que diante de eventual dificuldade em se alcançar a autoria de um crime grave (seqüestro, v.g.) e suas provas, a Autoridade Policial e o agente Ministerial peticionarem ao Poder Judiciário rogando a decretação da prisão temporária contra o investigado/suspeito, invertendo-se, portanto, a lógica do devido processo, isto é, primeiramente o Estado prende um suspeito, e a partir daí, se inicia o procedimento investigatório.
Entretanto, os defensores dessa drástica medida assinalam que não haveria arbitrariedade em sua decretação, face haver o controle jurisdicional, ou seja, a segregação somente ocorreria mediante a verificação e a decretação pelo Poder Judiciário mediante solicitação das Autoridades Competentes.
Tal situação não deixa de ser positiva, porém, é de bom alvitre denotar que nem toda a decisão emanada do Poder Judiciário, só por si, representa inquestionável constitucionalidade, vez que a decisão deve estar pautada nos princípios que orientam a Carta Magna, e se tal regra não for obedecida, será irrelevante o “controle” realizado pelo Magistrado.
A lei que permite a prisão temporária do investigado ou suspeito da prática de um delito classificado como grave possui 3 (três) requisitos, contudo, ainda reina na doutrina dúvida sobre a alternatividade ou a cumulação desses requisitos, porém, a maioria dos estudiosos encampa a ocorrência de apenas dois requisitos, sendo obrigatório a presença do inciso de número III, bastando a união com o inciso I ou o inciso II.
Passo à análise desses.

I. Quando imprescindível para as  investigações do Inquérito policial.
Analisando esse primeiro requisito, como poderíamos saber o significado exato dessa imprescindibilidade (indispensabilidade)? É correto, prender alguém suspeito de uma conduta criminosa para que, com isso, possa o Estado tornar efetiva a investigação? Se assim agirmos, estaremos violando o preceito constitucional da presunção da inocência, pois, se há esse princípio, que impede a restrição ao jus libertatis, como o Estado pode prender alguém (para investigar), sabendo-se que a Constituição o presume inocente?
O correto, então, é (primeiramente) investigar e ocorrendo motivo para a decretação da prisão preventiva (cpp 312), a cautelar deve ser imposta.
Assim, se o suspeito praticar (efetivamente) condutas que possam prejudicar a apuração dos fatos, deve a Autoridade competente, pleitear ao Judiciário sua segregação provisória, devendo essa medida perdurar até que o Estado conclua a persecutio criminis, sempre respeitando a proibição da duração irrazoável do processo, conforme determina a CF, em seu artigo 5.º, LXXVIII, que proclama: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Outrossim, afirma-se que não se trata de “prisão para averiguação” e sim “prisão para investigação” aduzindo-se que a primeira, parte de pessoa indeterminada para se apurar fatos, de maneira aleatória, enquanto que a segunda, tem início a partir de um fato criminoso para uma pessoa determinada, como se isso fosse suficiente para dar ar de constitucionalidade a uma norma inconstitucional.
Nesse raciocínio, o Delegado não conseguindo fazer o seu ofício (apurar autoria e materialidade do delito), representaria pela prisão temporária do investigado, e num passe de mágica, tudo viria à tona!
Penso que a prisão temporária, é uma “resposta” do Estado (protetor) à opinião pública que clama por “justiça”, ou seja, é uma maneira (inconstitucional) de afirmar-se: “Calma, estamos punindo o delinqüente”.
Entretanto, também seria razoável vislumbrar o reconhecimento de que algumas Autoridades, infelizmente, não conseguem realizar seu ofício sem encarcerar o suspeito, ou dito de outra forma, só conseguem investigar esse suspeito, se ele encontrar-se preso, pois, solto seria impossível.
Sabe-se que muitos crimes possuem uma repercussão muito forte, seja pela maneira como foi perpetrado (requintes de múltiplas atrocidades), ou em razão da qualidade vítima (enfermidade, deficiência, idade tenra) e não há como negar que diante de um fato dessa dimensão, toda a sociedade (incluem-se os agentes da lei) ficaria revoltada e clamaria por uma resposta, isso é inconteste.
Ocorre que muitas vezes, o “faro” e o “tino” policial apontam a autoria de um delito para uma determinada pessoa, contudo, face o “crime perfeito”, não se consegue obter as provas necessárias para dar sustento a uma persecução criminal, e inconformados vislumbram a coerção da liberdade do suspeito como uma maneira de compeli-lo à confissão e na obtenção de provas, porém, essa situação vai de encontro ao ordenamento constitucional (princípio do devido processo legal, da presunção da inocência, etc), pois, se é verdade que grande parte das pessoas comuns, tolerariam tal situação, também é fato (inquestionável), que não gostariam de se passarem por suspeitas de um delito, e ter contra si, um mandado prisional.
Portanto, mediante essa situação, todos estariam repudiando a “prisão para averiguação”, e bradariam a execução dos ditames constitucionais e humanitários.
Concisamente, analiso algumas situações em que a coerção do suspeito, seria indispensável para o sucesso das investigações,mas que atos fundamentariam a segregação cautelar do suspeito? O interrogatório, a confissão? Ou seria para a colheita de exame pericial? Solto, o investigado dificultaria a quebra de sigilo telefônico, ou ele poderia inovar no processo?
Interrogatório do suspeito.
Poderiam os menos cultos afirmar que o suspeito/indiciado, embora devidamente intimado, não comparecera ao interrogatório, contudo, nesse caso, o Código de Processo Penal, permite a coercitiva condução, mediante ordem judicial (cpp 260), assim, Indispensável não seria a prisão, e sim e tão-somente a condução coercitiva para o ato, porém, sempre lembrando que o agente pode ficar inerte, isto é, ficar silente acerca dos questionamentos do fato. Diferente é a situação do suspeito que concretamente visasse uma fuga, pois, nessa situação, cabível a custódia preventiva, com a finalidade de assegurar a aplicação da lei penal, tudo conforme o cpp 312;
- Confissão, Reconstituição do Delito, Exames grafotécnicos, de sangue etc.
É totalmente desnecessário comentário mais profundo, vez que ninguém é obrigado a auto-incriminar-se, seguindo-se fielmente o princípio nemo tenetur se detegere, também inserido na Convenção Americana de Direitos Humanos, artigo 8.º, II, letra g.
De outro lado, ressalto a possibilidade de poder o suspeito inovar no processo (cp 347), ou até mesmo exercer coação no curso dele (cp 344) e neste caso, cometendo ilícitos penais, seria passível de uma captura legítima, ou poderia ser decretada sua prisão preventiva, nos termos de garantia da instrução criminal, ou seja, tudo poderia ser possível, menos a prisão temporária.
Em suma, para a lei em comento, faz-se necessário que sem a prisão do suspeito, a autoridade policial não consiga investigar, ou de outra forma, para que a autoridade policial possa investigar, é necessário o recolhimento do investigado, o que é uma monstruosidade lógica e jurídica.

II. Não ter o indiciado residência fixa ou não fornecer elementos para sua identificação.
O fato de o suspeito, não ter residência (fixa ou não), não pode ensejar (validar) a prisão temporária, pois, seria a aceitação do direito penal de autor (e não do fato), ou seja, o Estado estaria prendendo o suspeito, não em razão de seu ato, mas em razão do que ele é, ou de outra forma, um desfavorecido.
Imagine-se um crime de latrocínio, cujo suspeito seja um morador de rua, se fosse determinada sua prisão ( pelo fato de não ter moradia), já estaria o mesmo cumprindo antecipadamente uma sentença, que poderia nem mesmo ocorrer.
Já para a situação de o suspeito não fornecer elementos para sua identificação, bastaria aos agentes proceder a uma simples investigação, ad exemplum, ir ao local que o suspeito freqüentava, conversar com pessoas próximas, etc., lembrando-se que o mesmo não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, portanto, não poderia ser obrigado a identificar-se, caso isso pudesse prejudicá-lo (embora haja polêmica nesse sentido)

III. Quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em delitos tidos como graves.
Surge uma situação curiosa, a lei enumera diversos crimes, tidos como graves que autorizariam a decretação da prisão temporária, entre os quais, homicídio, estupro, sendo que tais delitos de acordo com dados estatísticos, via de regra, (proporcionalmente) são praticados por pessoas pertencentes às classes menos favorecidas social e economicamente, entretanto, o legislador olvidou-se de também inserir na aludida lei, alguns delitos graves, entre os quais os Crimes Contra o Sistema Financeiro ( Lei 7.492/86). Seria mero esquecimento?
O mais estranho, é que tais delitos, como regra, são cometidos por aqueles que detém uma parcela do poder, seja econômico, social, ou político.
Mas permitir uma prisão, mesmo que temporária, em razão de eventual gravidade do delito , é aceitar indisfarçavelmente, a recusa ao princípio da presunção de inocência (CF 5.º, LVII), pois, de acordo com posição consolidada do escólio jurisprudencial (principalmente do Supremo), bem como do magistério doutrinário, a gravidade de um delito, por si só, não é suficiente para corroborar o cerceamento cautelar do agente acusado da prática delituosa.
De outro modo, se autoridade policial já detém fundadas razões de autoria ou participação no delito grave, seria desnecessária a prisão temporária, vez que já estando firmada a materialidade e sua eventual autoria, não é lícito prender o suspeito com a finalidade de compeli-lo a dizer algo sobre o delito imputado, pois, é o Estado quem deve reunir elementos de provas (lícitas) e não o suspeito que deva fornece-las

3 - Vícios Formal ( de iniciativa) e Material( de objeto) da MP nº. 111/89 Inconstitucionalidade patente
Logo após a promulgação da Constituição Federal (05/10/1988) ecoou no país um “basta” advindo da sociedade, e principalmente da classe jurídica acerca das “prisões para averiguações”, surgindo posição do senhor Presidente da República à época (José Sarney) sobre a ilegalidade de tais prisões. Assim, sua Excelência enviou ao Congresso Nacional uma Medida Provisória (conforme CF 84, XXVI), que teria a finalidade de coibir odiosas prisões , bem como para subsidiar as Autoridades Policiais no esclarecimento de autoria e materialidade de crimes graves.
Portanto, o mandatário máximo da nação enviou ao Congresso Nacional a Medida Provisória n.º 111 de 24 de novembro de 1989, isto é, o Poder Executivo Federal legislou em matéria penal e processual penal criando também (pasmem) uma conduta típica inserida na Lei 4.895/65, a saber, a letra i do artigo 4º, que aduz constituir delito de abuso de autoridade, “prolongar a execução de prisão temporária, de pena, ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade”!
Posteriormente a aludida Medida Provisória foi aprovada pelo Parlamento que ignorou o contido no artigo 62, parágrafos 5.º e 9.º da CF, vez que desprezou os aspectos constitucionais da medida recebida, surgindo, então, a lei reguladora da Prisão Temporária, contudo, afirma-se que a medida provisória (embora possua força de lei), não é legítima espécie normativa, pois, inexiste processo legislativo para sua formação.
Outrossim, ressalte-se que qualquer espécie normativa que for editada com afronta ao processo legislativo, apresentará vício de inconstitucionalidade
Portanto, essa lei é inconstitucional, vez que possui vícios insanáveis:
1.º) formal (inconstitucionalidade nomodinâmica), isto é, impedimento ao presidente legislar por meio de medida provisória sobre direito penal e processual penal;
2.º) material (inconstitucionalidade nomoestática), pois, matérias atinentes a direito penal e processual penal, não podem ser elaboradas a partir de medida provisória, e sim somente de lei, isto é, aquela originária de projeto de lei.
A constatação é de fácil percepção, bastando apenas ler (e respeitar) o contido no artigo 62 da Constituição da República que assevera ser permitido ao mandatário máximo da nação editar Medidas Provisórias em matérias que exijam relevância e urgência, entretanto, a própria Carta Constitucional, em seu parágrafo primeiro, nitidamente, estabelece proibições em alguns temas, e entre esses, há a vedação imposta ao Executivo, impedindo-o de editar medidas provisórias sobre matéria de direito penal e processual penal ( CF 62, parágrafo primeiro, inciso I, letra b), ou seja, a aludida MP n.º 111, que originou a Lei 7.960/89 (Prisão Temporária) é inteiramente Inconstitucional, independentemente da aprovação feita pelo Congresso Nacional.
Quer-se dizer que existem limites materiais à edição de medidas provisórias, isto é, o Presidente da República está (constitucionalmente) proibido de editar matérias que versem sobre o direito penal e processo penal, e que o legislador constituinte tornou indelegáveis essas matérias ao Poder Executivo, ou seja, somente o Legislativo federal possui competência para tratar dessas matérias.
Isso significa dizer que os Delegados não deveriam representar, e o Ministério público não deveria requerer ao Poder Judiciário a decretação da Prisão Provisória contra quem quer que seja, mesmo que o investigado ou suspeito, cometesse uma série de hediondos delitos (tráfico, latrocínio, homicídios qualificados etc), e de outro vértice o Juiz, ao se deparar com uma petição nesse sentido, simplesmente, deveria rejeitá-la, alegando Inconstitucionalidade da Lei que permite a prisão temporária.
Mas então, se a nossa constituição é clara ao vedar a edição de medidas provisória acerca de temas de direito penal e processual penal, qual seria o motivo (jurídico) que fazem com que nossas autoridades aceitem tamanha inconstitucionalidade? Difícil a resposta.
Não bastasse os argumentos acima nominados, encontramos, enfim, a última razão para invocar a ilegitimidade da Lei 7.960/89, face outro Princípio, claramente escrito em nossa Constitucional, o do Devido Processo Legal Processual Penal, que apresenta diversas dimensões de garantia, entre as quais destacamos:
a) Lex Scripta Nulla coatio sine lege O justo processo advém de lei. E esta tem que ser escrita;
b) Lex Populli A norma válida para o justo processo penal advém somente de Lei, isto é, ato normativo aprovado pelo Congresso Nacional (Medida provisória não é originária do Parlamento) e esta garantia está registrada em nossa Carta Magna, artigo 5.º, LIV que aduz : “ninguém será privado da liberdade, ou de seus bens sem o devido processo lega”, sendo essa garantia reforçada pelo artigo 62, parágrafo primeiro, letra b da CR (proibição de Medida Provisória sobre matéria penal e processual penal).
Quando se fala em devido processo legal, temos que dar-lhe um sentido amplo, envolvendo além dos procedimentos judiciais e inquisitoriais, o processo legislativo, pois, somente mediante lei discutida pelos representantes do povo, é que se obtém um legítimo e devido processo legal.

4- Da Inconstitucionalidade da prisão Temporária face Os Tratados de Direitos Humanos
Os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos, face o voto do Ministro Celso de Mello no Pleno do STF, em razão do Habeas Corpus nº. 87.585 e Recurso Extraordinário nº. 466.343, possuem valor constitucional não resta dúvida.
O Brasil, é signatário desses tratados (Convenção Americana de Direito Humanos e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos), assim, de acordo com o Supremo, possuem hierarquia normativa superior às leis ordinárias (ad exemplum, a lei 7.960/89 que trata da Prisão Temporária) e disso tudo, podemos (e devemos) concluir que essa Lei (advinda de uma Medida Provisória), está em confronto com o contido no artigo 7.º, n.º 2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), que assinala a todas pessoas, o direito à liberdade, proibindo, que alguém seja privado de sua liberdade física, a não ser “pelas causas e condições previamente fixadas pelas condições políticas dos Estados-Partes, ou pelas leis de acordo com ela promulgada”, portanto, é fácil concluir que as condições políticas dos Estados-Partes, foram violadas, pois, a Constituição proíbe expressamente a edição de medidas provisórias sobre direito penal e processual penal, e a lei em comento, teve sua origem na dita medida provisória, e outrossim, O Pacto de San José da Costa Rica, assevera, que a restrição da liberdade de alguém, origina-se somente por meio de lei, e nunca mediante medida provisória, independentemente de ela ser aprovada pelo Congresso Nacional.
Aguardamos agora o resultado da medida a ser tomada pelo Conselho Federal da OAB por meio da competente medida jurídica (ADI) que visa assegurar a eficácia e o respeito aos direitos e garantias individuais estabelecidos nos Tratados assinados e ratificados pelo Brasil, e os constantes em nossa Carta Republicana.
Essas, então, são as razões em que se afirma, com convicção: A Prisão Temporária é inconstitucional.
Em tempo: No Estado Constitucional Democrático e Humanitário de Direito, o respeito aos Princípios Constitucionais deve ser observado por todos, inclusive pelas Autoridades em todos os níveis
É o que há.

segunda-feira, 14 de setembro de 2009

PRESENÇA DO RÉU NO JULGAMENTO: FIM DA OBRIGATORIEDADE

RÉU VAI AO  SEU JULGAMENTO SE QUISER!
Importante a reforma processual acerca da aplicação da Lei 11.689/08, que trata da possibilidade de ocorrer o julgamento do acusado da prática de crime doloso (com intenção) contra a vida (aborto, auxílio ao suicídio e homicídio), quando intimado, não comparecer à sala do Tribunal do Júri.
Antes da vigência da novel legislação,  o julgamento não ocorreria  se o acusado da prática de um homicídio não comparecesse na sessão de julgamento, sendo que o magistrado poderia decretar a prisão preventiva. Contudo, muitas vezes, o agente do crime já estava foragido,  e a conseqüência prática seria a prescrição do delito.
A nova previsão tem assento constitucional, pois, se o acusado tem o direito de permanecer em silêncio, sua recusa em comparecer à sessão de julgamento caracteriza lídima expressão desse direito. Não é dever do acusado comparecer ao próprio julgamento, e sim, uma faculdade (um direito subjetivo) em exercitar ou não a sua autodefesa (ficar em silêncio, falar o que lhe for conveniente ou mesmo mentir).
Ademais, conforme inserido no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, possui o acusado da prática de qualquer delito (seja leve ou grave), a garantia de estar presente ao julgamento e defender-se pessoalmente (autodefesa) caso assim julgue ser pertinente. A nova legislação vai ao encontro do inserido nos pactos internacionais assumidos pelo Brasil, pois é muito estranho, o réu ser obrigado a comparecer ao seu julgamento. Assim, antes da vigência da lei em questão, a impunidade restava clara, gerando um descrédito acerca da aplicação do direito penal a quem fosse acusado de crime doloso contra a vida.
De outro vértice, é dever do (bom) profissional do direito orientar seu cliente sobre as conseqüências do processo penal legal, advertindo-o sobre todas as conseqüências de cada ato externado; quando indagado sobre os efeitos da recusa daquele em comparecer ao seu julgamento, é seu dever explicar que, antes da nova lei, o julgamento não ocorreria sem sua presença física, assim, a responsabilidade e o atraso no julgamento com a eventual impunidade não poderiam ser imputados ao cliente (direito à plenitude de defesa), nem tampouco ao advogado (que simplesmente cumpria o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), mas sim à enorme deficiência da legislação processual penal, que proibia que ocorresse o julgamento de um homicídio, caso o réu (intimado) não comparecesse ao dia e hora designados para a sessão do julgamento pelo Tribunal do Júri.
Em suma, face à nova lei, respeita-se o direito do acusado (que vai à sessão de julgamento se quiser) e respeita-se a aplicação do devido processo legal, submetendo o réu a julgamento pelos seus pares, seja condenado-o ou absolvendo-o, pois o importante e essencial na democracia jurídica é o fiel cumprimento do mandamento jurídico constitucional e humanitário de direito.
É o que há.
EM TEMPO: Frise-se que, embora não expressamente previsto na nova lei, o julgamento deverá ser adiado, caso haja um motivo razoável ao não comparecimento, como no caso de uma enfermidade

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profissional crítico do Direito...que concilia a racionalidade com as emoções..ou pelo menos tenta....avesso à perfídia...e ao comodismo que cerca os incautos... em tempo: CORINTHIANO!!

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