A pena do roubo, quando praticada mediante o uso de arma de fogo é aumentada de 1/3 até 1/2, contudo, caso não seja possível a apreensão e a perícia, como deve agir o juiz na hora de sentenciar, isto é, deve condenar no roubo simples (caput) ou deve proceder ao aumento de pena (Cp157, par. 2º, I)?
Se a questão envolver a utilização de outra arma (faca), o STF admite outras provas tais como a testemunhal, ou mesmo a palavra da vítima. A resposta à indagação foi dada pela Corte Suprema, por meio de um empate (2 x2), no julgamento de um Habeas Corpus, onde o paciente havia sido condenado em outras instâncias, mesmo que a arma de fogo não tivesse sido periciada. Como ocorreu empate na votação, a ordem foi concedida e a pena foi reduzida aos patamares do caput do cp 157, roubo simples, face o seguinte argumento:
Para o aumento de pena, deve ocorrer a comprovação da potencialidade lesiva do objeto material, isto é, do revólver, e para isto que isto ocorra faz-se necessário o exame pericial, para provar-se sua eficácia ou não (note-se que a arma de fogo poderia não conter balas, ou ser inapta ao disparo).
Não se deve confundir poder de intimidação com o perigo concreto que um revólver apto ao disparo pode proporcionar (potencialidade lesiva)
De outro vértice, penso ser razoável que mesmo sem a apreensão e perícia seja possível o aumento de pena, e para isso, imagine-se que o agente tenha realizado um disparo com a arma para amendrotar a vítima, assim, inclusive se corroborado o fato com uma eventual testemunha, é possível o reconhecimento da causa de aumento de pena, mesmo sem a perícia. O fundamental é restar provado que a arma de fogo tinha efetivo poder lesivo.
É o que há!
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