*STJ CONFIRMA:  LEI SECA É  LEGÍTIMA IMPUNIDADE FEITA PELO LEGISLADOR

Desde a edição da Lei Seca, há cerca de dois anos, já havíamos lecionado que o destino da Lei Seca seria o arquivamento, ou melhor, a não instauração de procedimento penal contra o agente que fosse flagrado conduzindo veículo automotor em estado de embriaguez: é que a legislação exige que seja encontrado no sangue a quantidade mínima de 0,6 decigramas de àlcool por litro de sangue no motorista, contudo, a única maneira de se fazer essa comprovação é mediante o exame de sangue ou de alcoolemia("bafômetro"). Ocorre que em nosso sistema jurídico há o Princípio da proibição da auto-incrimanação, isto é, ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra sim,  assim, se o motorista negar-se à realização do aludido exame nada poderá ser feito em termos penais: a polícia militar não poderá e não deverá, nem conduzir o suspeito para a delegacia, pois, não possui nada que possa (tecnica e legalamente) atestar a materialidade deitiva, vez que sem a constatação da dosagem, não há materialidade da pratica da conduta proibida.
É o que há!

Veja a decisão do STJ

HABEAS CORPUS Nº 166.377 - SP (2010/0050942-8)

ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIÇÃO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO.

1. Antes da edição da Lei nº 11.705/08 bastava, para a configuração do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influência de álcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem.

2. Entretanto,com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mínima exigível, e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue, o que não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 0,6 (seis) decigramas.

3. Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488 de 19.6.08 pode serfeita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), este último também conhecido como  bafômetro.

4. Cometeu-se um equívoco na edição da Lei. Isso não pode, por certo, ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estritalegalidade e tipicidade.

5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue.

6. Ordem concedida.