Princípio da lesividade (ou ofensividade) - Rogério Sanches

 

O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine iniuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Explicam Alice Bianchini, Antonio Molina e Luiz Flávio Gomes que o princípio da ofensividade está atrelado à concepção dualista da norma penal, isto é, a norma pode ser primária (delimita o âmbito do proibido) ou secundária (cuida do castigo, do âmbito da sancionabilidade).

 

A norma primária, por seu turno, possui dois aspectos: (a) ela é valorativa (existe para a proteção de um valor); e (b) também imperativa (impõe uma determinada pauta de conduta).

O aspecto valorativo da norma fundamenta o injusto penal, isto é, só existe crime quando há ofensa concreta a esse bem jurídico. Daí se conclui que o crime exige, sempre, desvalor da ação (a realização de uma conduta) assim como desvalor do resultado (afetação concreta de um bem jurídico). Sem ambos os desvalores não há injusto penal (não há crime).

Tal como outros princípios, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao aplicador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido.

 

Uma vez reconhecido este princípio, parcela da doutrina questiona a constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato (ou presumido), casos em que da conduta o legislador presume, de forma absoluta, o perigo para o bem jurídico.

 

A tese não seduziu os Tribunais Superiores, para quem a criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal.