Réu usuário de droga. Má conduta social. Impossibilidade
LUIZ FLÁVIO GOMES* Áurea Maria Ferraz de Sousa** O uso de entorpecente, por si só, não pode ser considerado como má-conduta social a justificar o aumento da pena-base. Este entendimento fundamentou o julgamento do HC 201.453-DF pela Sexta Turma do STJ, relatado pelo Min. Sebastião Reis Júnior (2/2/2012), disponível no informativo de jurisprudência 490. O paciente foi condenado em primeira instância, oportunidade em que o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal porque o acusado seria usuário de drogas. De acordo com o artigo 59 do Código Penal, a pena-base será aplicada pelo juiz, que deverá atender às seguintes peculiaridades: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima. O voto do relator ainda não está disponível para que possamos entender qual o raciocínio que embasou o posicionamento. Mas vale alertar que a jurisprudência é muito cautelosa quanto ao que se deve considerar por maus antecedentes e má conduta social. Inquéritos policiais em trâmite, por exemplo, de maneira pacífica, a jurisprudência não aceita como fator indicativo de má conduta social do agente. Tudo em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória). Por outro lado, embora nosso posicionamento seja diverso, para o STF a natureza jurídica do artigo 28 da Lei de Drogas, é de crime (data vênia, entendemos que se trata de um tipo penal sui generis). Ou seja, comprovado que o acusado já cometeu “crime” do art. 28, configurada está a má conduta social do acusado (tudo em virtude da posição do STF, com a qual não concordamos), justificando-se, assim, a imposição de pena-base acima do mínimo legal. Mas esta não é a orientação do STJ, que reputamos muito superior. Informativo n. 0490 Sexta Turma DOSIMETRIA DA PENA. USO DE ENTORPECENTE. MÁ-CONDUTA SOCIAL. REFORMATIO IN PEJUS. Na hipótese, o juiz de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal com o argumento de que o acusado seria usuário de drogas. Apresentado recurso da defesa, o Tribunal de origem manteve a decisão de primeiro grau e agregou novas fundamentações à decisão recorrida. Nesse contexto, a Turma reiterou o entendimento de que o uso de entorpecente pelo réu, por si só, não pode ser considerado como má-conduta social para o aumento da pena-base. Além disso, o colegiado confirmou o entendimento de que não pode haver agravamento da situação do réu em julgamento de recurso apresentado exclusivamente pela defesa, por caracterizar reformatio in pejus. Assim, a pena foi reduzida ao mínimo legal previsto e foi fixado o regime aberto para o cumprimento de pena. HC 201.453-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 2/2/2012.