terça-feira, 27 de setembro de 2011

*STJ - PORTE DE ARMA SEM MUNIÇÃO NÃO CONSTITUI DELITO! Luiz Flávio Gomes

Recente julgado da Sexta Turma do STJ (HC 124.907/MG, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 06 set. 2011): encampou o entendimento de considerar atípica a mencionada conduta. De acordo com o relator do Habeas Corpus, Min. Og Fernandes, a paciente do writ merece ser absolvida em primeira instância com fulcro no artigo 386, III, do CPP porque o fato de a arma de fogo estar desmuniciada afasta a tipicidade da conduta.

Há dois modelos de direito penal: o da ofensividade e o da periculosidade.

O primeiro exige lesão ou concreto perigo de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal.

O segundo vai além e também admite o perigo abstrato (ou presumido). O acórdão aqui comentado seguiu (adequadamente) o primeiro modelo.

Para o primeiro, que nós sustentamos, o crime exige necessariamente (a) desvalor da
ação mais (b) desvalor do resultado jurídico. Para o segundo basta o desvalor da ação (também chamado desvalor da conduta).
Esse segundo modelo viola flagrantemente o art. 13 do CP, que exige resultado em todos os crimes (sejam materiais, formais ou de mera conduta). Logo, o resultado que está presente no art. 13 é o jurídico (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido).
Para o primeiro o crime é desobediência à norma imperativa assim como violação do bem jurídico protegido pela norma (valorativa). Para o segundo o crime é visto como mera desobediência à norma imperativa.
A adoção de um ou outro modelo de direito penal depende da posição que se toma em relação à norma penal. Há uma corrente que entende que a norma é puramente imperativa (determinativa). Há outra corrente (que seguimos) que entende que a norma é imperativa e também valorativa (porque ela existe para proteger algum bem jurídico).
Quem escreve sobre direito penal sem se definir claramente por uma das duas correntes corre o risco que criar um sistema desconexo.
Para o primeiro modelo de direito penal (da ofensividade) o que vale é o conceito de tipo penal, não só o de tipo legal. Para o segundo basta o conceito de tipo legal. O conceito de tipo penal é muito mais rico porque dele fazem parte a tipicidade formal assim como a material.
O primeiro exige tipicidade formal e material. O segundo se contenta com a tipicidade puramente formal.
O primeiro modelo está vinculado com a teoria constitucionalista do delito (que adotamos). O segundo se perfaz com a teoria formalista do delito. O primeiro conta com maiores possibilidades de se realizar o valor justiça. Daí o seu acolhimento em detrimento do segundo.
O acórdão aqui comentado seguiu à risca o primeiro modelo de direito penal que acaba de ser exposto. Avanço extraordinário.
Opinião: Excelente o raciocínio do Luiz Flávio. Correta a decisão do STJ.
É o que há!

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