II.ÔNUS PROBATÓRIO: é de quem acusa

                                                        Lecionam os mestres e aprendem os discípulos que face os princípios processuais penais (Presunção da Inocência), a carga probatória acerca do delito imputado cabe exclusivamente ao Acusador, ou dito de outra forma, conforme doutrina de Aury Lopes Jr, in, Direito Processual Penal, Saraiva, 9ª edição, página 549. 

“A partir do momento em que o imputado é presumidamente inocente, não lhe incumbe provar absolutamente nada. Existe uma presunção que deve ser destruída pelo acusador, sem que o réu (e muito menos o juiz) tenha qualquer dever de contribuir nessa descontrução.

FERRAJOLI, esclarece que a acusação tem a carga de descobrir hipótese e provas, e a defesa tem o direito (não dever) de contradizer com contra-hipóteses e contraprovas. O juiz, que deve ter por hábito profissional a imparcialidade e a dúvida, tem a tarefa de analisar todas as hipóteses, aceitando a acusatória somente se estiver provada, e não a aceitando, se desmentida ou, ainda que não desmentida, não restar suficientemente provada”.

Em linguagem mais simples, significa dizer que se a Acusação quer provar um fato supostamente cometido ao réu, ela é quem deve provar o alegado, e caso isso não o faça, independentemente de o acusado contestar ou não, o Magistrado deve absolver o réu, pois, a presunção de inocência não foi desconstituída por quem tinha tal mister.

Outrossim, na mesma obra, Aury Lopes, assevera que “no processo penal, não há distribuição de cargas probatórias: a carga da prova está inteiramente na mão do acusador”, e prossegue narrando o que se tem visto atualmente nos foros brasileiros: “sentenças e acórdãos fazendo uma absurda distribuição de cargas no processo penal, tratando a questão da mesma forma que no processo civil. Não raras são as sentenças condenatórias fundamentadas na “falta de provas da tese defensiva”, com se o reú tivesse que provar sua versão de negativa de autoria ou da presença de uma excludente”, ou, sintetizando, “nulla accusatio sine probatione”.

Outrossim, não bastasse o exposto acima, bom é reforçar  que o princípio in dubio pro reo, confirma a atribuição probatória ao órgão acusador.

Não se nega que há doutrinadores que sustentam que cabe à Defesa provar uma excludente de ilicitude, por exemplo, entretanto, s.mj., é um erro lamentável, vez que é dever do Acusador “provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude, e a culpabilidade, logicamente, a inexistência das das causas de justificação”, conforme acentua Aury Lopes, anteriormente citado.

Sr. Magistrado, o que se assevera nesta peça defensiva (inclusive dos direitos e garantias individuais), é que não se pode, de maneira alguma inverter a carga probatória para a defesa, pois, para esta garante-se a Presunção de Inocência (princípio superior às leis, v.g., cpp 156), simples assim, todavia, muitas vezes o óbvio, o simples, causa enorme confusão em grandes mentes.

Tourinho Filho, ao analisar o cpp 156, in, Código de Processo Penal Comentado, 14ª edição esclarece:

“Por outro lado, cumpre observar que em função do princípio da presunção universal de inocência, “o encargo de destruíla recai sobre os acusadores enão existe nunca ônus do acusado sobre a prova da sua inocência” (F. Gomes de Liano, La prueba em el processo penal, p. 22), sendo tal escólio seguido pelo Ministro Marco Aurélio, no HC 74.704:

“Ao Estado-acusador, e somente a este, cumpre desincumbir-se da prova da existência e autoria do crime”.

Por fim,  o cpp 156, embora vigente, não possui plena validade jurídica ( plena eficácia, nos dizeres de Ferrajoli), pois, em parte, afronta direta à Constituição Federal e à Convenção Americana de Direitos Humanos atesta que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”, tendo-se em vista que vigora a Presunção da Inocência (que somente será destruída a partir do momento em que a Acusação provar o fato alegado na peça inicial acusatória), tanto é que Fauzi Hassan Choukr, com clareza ensina:

“A disciplina constitucional exige a releitura do artigo em comento (cpp 156), afim de adequá-lo à estrutura da CR e da CADH, sob o risco de, em não o fazendo, tornar-se letra morta à presunção de inocência, fundamento maior do relacionamento do acusador público para com a prova”. 

No mesmo sentido, cita as lições de Afrânio Jardim:

“Na verdade, o que a nova Constituição proíbe é que o legislador ordinário inverta o ônus da prova, exigindo que o réu tenha de provar a sua inocência, sob pena de condenação em razão da dúvida. Vale dizer, a presunção de não culpado faz com que o Ministério Público ou querelante tenham de alegar e provar cabalmente que o réu praticou uma infração penal, o seja, uma conduta objetiva e subjetivamente típica, ilícita e reprovável. Tal dispositivo constitucional vem reforçar o que já sustentávamos em outro estudo doutrinário denominado “o ônus da prova na ação penal condenatória”, publicado in “ Direito Processual Penal, Estudos e Pareceres”, Rio, Forense, 1987, 2ª ed. Pp149-168 SILVA JARDIM: 1989).