II.ÔNUS PROBATÓRIO: é de quem
acusa
Lecionam os mestres e aprendem os
discípulos que face os princípios processuais penais (Presunção da Inocência),
a carga probatória acerca do delito imputado cabe exclusivamente ao Acusador,
ou dito de outra forma, conforme doutrina de Aury Lopes Jr, in, Direito
Processual Penal, Saraiva, 9ª edição, página 549.
“A partir do
momento em que o imputado é presumidamente inocente, não lhe incumbe provar
absolutamente nada. Existe uma presunção que deve ser destruída pelo acusador,
sem que o réu (e muito menos o juiz) tenha qualquer dever de contribuir nessa
descontrução.
FERRAJOLI,
esclarece que a acusação tem a carga de descobrir hipótese e provas, e a defesa
tem o direito (não dever) de contradizer com contra-hipóteses e contraprovas. O
juiz, que deve ter por hábito profissional a imparcialidade e a dúvida, tem a
tarefa de analisar todas as hipóteses, aceitando a acusatória somente se
estiver provada, e não a aceitando, se desmentida ou, ainda que não desmentida,
não restar suficientemente provada”.
Em linguagem
mais simples, significa dizer que se a Acusação quer provar um fato
supostamente cometido ao réu, ela é quem deve provar o alegado, e caso isso não
o faça, independentemente de o acusado contestar ou não, o Magistrado deve
absolver o réu, pois, a presunção de inocência não foi desconstituída por quem
tinha tal mister.
Outrossim, na
mesma obra, Aury Lopes, assevera que “no processo penal, não há distribuição de
cargas probatórias: a carga da prova está inteiramente na mão do acusador”, e
prossegue narrando o que se tem visto atualmente nos foros brasileiros:
“sentenças e acórdãos fazendo uma absurda distribuição de cargas no processo
penal, tratando a questão da mesma forma que no processo civil. Não raras são
as sentenças condenatórias fundamentadas na “falta de provas da tese
defensiva”, com se o reú tivesse que provar sua versão de negativa de autoria
ou da presença de uma excludente”, ou, sintetizando, “nulla accusatio sine
probatione”.
Outrossim, não
bastasse o exposto acima, bom é reforçar
que o princípio in dubio pro reo, confirma a atribuição probatória ao
órgão acusador.
Não se nega
que há doutrinadores que sustentam que cabe à Defesa provar uma excludente de
ilicitude, por exemplo, entretanto, s.mj., é um erro lamentável, vez que é
dever do Acusador “provar a presença de todos os elementos que integram a
tipicidade, a ilicitude, e a culpabilidade, logicamente, a inexistência das das
causas de justificação”, conforme acentua Aury Lopes, anteriormente citado.
Sr.
Magistrado, o que se assevera nesta peça defensiva (inclusive dos direitos e
garantias individuais), é que não se pode, de maneira alguma inverter a carga
probatória para a defesa, pois, para esta garante-se a Presunção de Inocência
(princípio superior às leis, v.g., cpp 156), simples assim, todavia, muitas
vezes o óbvio, o simples, causa enorme confusão em grandes mentes.
Tourinho
Filho, ao analisar o cpp 156, in, Código de Processo Penal Comentado, 14ª
edição esclarece:
“Por outro
lado, cumpre observar que em função do princípio da presunção universal de
inocência, “o encargo de destruíla recai
sobre os acusadores enão existe nunca ônus do acusado sobre a prova da sua
inocência” (F. Gomes de Liano, La prueba em el processo penal, p. 22),
sendo tal escólio seguido pelo Ministro Marco Aurélio, no HC 74.704:
“Ao
Estado-acusador, e somente a este, cumpre desincumbir-se da prova da existência
e autoria do crime”.
Por fim, o cpp 156, embora vigente, não possui plena
validade jurídica ( plena eficácia, nos dizeres de Ferrajoli), pois, em parte,
afronta direta à Constituição Federal e à Convenção Americana de Direitos
Humanos atesta que “a prova da alegação
incumbirá a quem a fizer”, tendo-se em vista que vigora a Presunção da
Inocência (que somente será destruída a partir do momento em que a Acusação
provar o fato alegado na peça inicial acusatória), tanto é que Fauzi Hassan
Choukr, com clareza ensina:
“A disciplina constitucional exige a releitura do
artigo em comento (cpp 156), afim de adequá-lo à estrutura da CR e da CADH, sob
o risco de, em não o fazendo, tornar-se letra morta à presunção de inocência,
fundamento maior do relacionamento do acusador público para com a prova”.
No mesmo
sentido, cita as lições de Afrânio Jardim:
“Na verdade, o que a nova Constituição proíbe é
que o legislador ordinário inverta o ônus da prova, exigindo que o réu tenha de
provar a sua inocência, sob pena de condenação em razão da dúvida. Vale dizer,
a presunção de não culpado faz com que o Ministério Público ou querelante tenham
de alegar e provar cabalmente que o réu praticou uma infração penal, o seja,
uma conduta objetiva e subjetivamente típica, ilícita e reprovável. Tal
dispositivo constitucional vem reforçar o que já sustentávamos em outro estudo
doutrinário denominado “o ônus da prova na ação penal condenatória”, publicado in
“ Direito Processual Penal, Estudos e Pareceres”, Rio, Forense, 1987, 2ª ed.
Pp149-168 SILVA JARDIM: 1989).
