Princípios
gerais do Direito Processual Penal
Segundo
clássica lição de v.Liszt/Schmidt (Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, t.
1, Einleitung und Allgemeiner Teil, 26ª ed., ed. 1932, p. 1, n. 1) o ius
puniendi (direito de punir do Estado) possui três momentos: (a) direito de
ameaçar com penas (direito de cominar penas por meio de lei); (b) direito de
impor tais penas e (c) direito de executá-las.
O
primeiro é chamado de ius puniendi em abstrato; o segundo de ius
puniendi em concreto. O primeiro nasce quando a lei penal entra em vigor; o
segundo surge quando há violação efetiva da norma penal, com afetação concreta
(lesão ou perigo concreto de lesão) do bem jurídico protegido por ela.
1. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART.
5º, LIV)?
No
Brasil ninguém pode ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal (CF, art. 5º, LIV).
Segundo clássica lição de
v.Liszt/Schmidt (Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, t. 1, Einleitung
und Allgemeiner Teil, 26ª ed., ed. 1932, p. 1, n. 1) o ius puniendi
(direito de punir do Estado) possui três momentos: (a) direito de ameaçar com
penas (direito de cominar penas por meio de lei); (b) direito de impor tais
penas e (c) direito de executá-las.
O
primeiro é chamado de ius puniendi em abstrato; o segundo de ius
puniendi em concreto. O primeiro nasce quando a lei penal entra em vigor; o
segundo surge quando há violação efetiva da norma penal, com afetação concreta
(lesão ou perigo concreto de lesão) do bem jurídico protegido por ela.
De
qualquer modo, o Estado não pode impor nem executar a pena ou a medida de
segurança sem o devido processo legal.
O
devido processo legal (due process of law) possui duas dimensões: (a)
devido processo legal substantivo ( que se exprime no princípio da
razoabilidade ou proporcionalidade) (cf. neste site o artigo inviolabilidade
dos vereadores); (b) devido processo judicial (ou procedimental),
leia-se, todo processo deve se desenvolver conforme a lei (seguindo
rigorosamente os ditâmes da lei).
Esse
devido processo procedimental comporta várias sub-espécies: devido
processo administrativo, devido processo constitucional, devido processo
trabalhista etc.. Dentre elas, importa destacar neste nosso curso o devido
processo "penal", que se biparte em:
(a)
devido processo penal clássico,
que é observado nas infrações graves, que exige: inquérito, denúncia, processo,
provas, ampla defesa, contraditório, sentença, recursos etc.
(b)
"novo" devido processo consensual, que é seguido nas infrações de menor
potencial ofensivo (Lei 9.099/95 e 10.259/01): não há inquérito policial, sim,
termo circunstanciado, não há denúncia, sim, proposta de transação penal, não
há pena de prisão, sim sanções alternativas etc.
Conceito
de processo e de procedimento:
processo externamente é o conjunto de atos que se sucedem visando à
solução de um litígio. A ordem desses atos, a seqüência que seguem, chama-se
procedimento. Internamente o processo é uma relação jurídica
triangular, da qual participam necessariamente: autor (ministério público ou
ofendido), acusado (com dezoito anos ou mais) e juiz (devidamente investido em
suas funções).
2. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU
RAZOABILIDADE?
Denominações: fala-se em princípio da
proporcionalidade (segundo a doutrina alemã) ou razoabilidade (consoante a
doutrina americana) ou da proibição de excesso (conforme a doutrina
constitucionalista): as três denominações expressam o mesmo conteúdo.
O
princípio da proporcionalidade (ou da razoabilidade ou da proibição do excesso)
é princípio geral do Direito. É válido para todas as áreas: penal, processual
penal, administrativo etc.. No nosso país tem fundamento constitucional
expresso (CF, art. 5º, LIV), porque nada mais representa que o aspecto
substancial do devido processo legal. Logo, é princípio constitucional
geral do Direito.
Vem
sendo reconhecido na atualidade por todas as Cortes Internacionais (européia,
interamericana etc.) porque faz parte dos Tratados ou Convenções
internacionais. Por força do art. 5º, § 2º, CF, recorde-se que "os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
De
acordo com o STF o princípio da proporcionalidade está previsto no art. 5º,
inc. LIV, que cuida do devido processo legal que, como vimos, conta com duplo
sentido:
(a)
judicial due process of law (fair trial/judicial process) (devido processo procedimental):
todos os processos, todas as atividades persecutórias devem seguir as
formalidades legais e respeitar estritamente as garantias do devido processo
legal;
(b)
substantive due process of law (devido processo legal substantivo): a
criação dessas regras jurídicas também possui limites. O legislador deve produzir regras
"justas". Segundo Ferrajoli a produção legislativa tem limites
formais e substanciais: não só deve seguir o procedimento legislativo como deve
ser proporcional, equilibrada.
Mas
o princípio da proporcionalidade não rege exclusivamente os atos do Poder
Legislativo. Na verdade, nenhum ato do poder público pode ser arbitrário.
Em outras palavras, todos os atos públicos devem ser regidos pela razoabilidade
ou proporcionalidade (princípio da proporcionalidade ou proibição do
excesso).
Origens do princípio: o
princípio da proporcionalidade deita raízes em séculos passados. Na história
recente recorde-se que até metade do século XX, na Alemanha, ele tinha o
sentido de limite ao poder de polícia (Politzei-recht); depois da 2ª
Guerra Mundial passou a ser concebido como princípio de direito constitucional
que limita toda atuação do poder público. Em 1971, na Alemanha, é reconhecida
pela primeira vez a inconstitucionalidade de uma lei com base no princípio da
proporcionalidade. No Brasil isso já tinha ocorrido em 1951.
Efeito
prático no direito brasileiro:
permite o controle de constitucionalidade das leis, dos atos administrativos
bem como dos jurisdicionais. Cumpre portanto a função de critério aferidor da
constitucionalidade de todas as restrições aos direitos fundamentais.
Mas
pode o juiz julgar inconstitucional uma lei com base no princípio da
proporcionalidade? A resposta é positiva segundo o STF, que já fez isso em
várias oportunidades, salientando que o art. 5º, inc. LIV, da CF, admite os
dois sentidos do devido processo legal: o formal ou procedimental e o material:
cf. RE 18.331, relator Orozimbo Nonato (1951), ADIns 966-4 e 958-3 (Moreira
Alves), ADIN 1.158-8 (Celso de Mello, 1994) etc.
No
âmbito criminal parece oportuno sublinhar a decisão do STF, no HC 45.232, j.
21.02.68, relator Themístocles Cavalcanti: dizia o DL 314/67, antiga LSN, no
seu art. 48,
que o recebimento da denúncia implicava suspensão da profissão ou emprego ou
atividade privada do acusado, até sentença absolutória. Essa regra foi julgada
inconstitucional pelo STF por violar o princípio da razoabilidade.
O
exame de DNA, noutro julgado, foi refutado porque irrazoável (STF, HC 76.060-4,
Sepúlveda Pertence, DJU de 15.05.98, p. 44)
No
que concerne a todas as medidas restritivas de direitos fundamentais (prisão
cautelar, quebra de sigilos etc.) o princípio da proporcionalidade cumpre papel
de relevância indiscutível e exige:
(a) dois pressupostos: 1º) legalidade; 2º) justificação teleológica
da medida;
(b) em alguns casos: dois requisitos extrínsecos: 1º) judicialidade (autorização
judicial); 2º) motivação;
(c) três requisitos intrínsecos: 1º) idoneidade (ou adequação); 2º)
necessidade (intervenção mínima); 3º) proporcionalidade em sentido estrito
(ponderabilidade).
Só
é possível a aplicação do princípio da proporcionalidade em favor do réu (pro-reo).
Contra o réu, apesar de alguns julgados do STJ, é impossível.
3. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA INICIATIVA DAS PARTES (OU
"NÃO HÁ PROCESSO SEM AÇÃO")?
O juiz não pode agir de ofício. Ne procedat iudex ex officio ou Nemo
iudex sine actore.
Fundamento:
está no processo tipo acusatório. O princípio em destaque decorre do processo
tipo acusatório que emana da Constituição Federal e que distingue as funções de
investigação, acusação, defesa e julgamento. Quem investiga é um órgão
(polícia, em regra), quem acusa é outro (o dono da ação penal pública é o MP -
CF, art. 129, I -; o dono da ação penal privada é o ofendido - CPP, art. 30),
quem defende é o advogado (com habilitação técnica) e quem julga é o juiz.
Historicamente
há três tipos de processo: (a) inquisitivo (nele uma só pessoa
desempenha os vários papeis de investigar, acusar, julgar e executar); (b)
processo misto (fase inicial de investigação da polícia ou do MP sob a
regência do juiz; acusação e julgamento; nos Juizados de Instrução é assim que
funciona); (c) acusatório (as funções de investigar, acusar, defender e
julgar são atribuídas a pessoas distintas).
Este
terceiro modelo foi adotado no Brasil, porém, não na forma radical. Há
flexibilizações: o juiz tem algum poder de iniciativa: de provas, de requisitar
inquérito policial, de decretar preventiva, de conceder habeas corpus etc.
Como
decorrência do princípio da iniciativa das partes: (a) o juiz não pode julgar
além ou fora do pedido (ne eat iudes ultra petita partium); (b) não pode
prejudicar o réu quando somente ele recorreu (proibição da reformatio in
peius) etc.
4. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL?
É composto de dois aspectos:
(a)
Juiz natural é o juiz competente para a causa (CF, art. 5º, inc. LIII);
(b)
Está proibido pela Constituição Federal a criação de Tribunal ou Juízo
de Exceção (CF, art. 5º, inc. XXXVII).
5. EM QUE CONSISTE O
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO (CF, ART. 5º, INC. LV)?
Consiste
na possibilidade de contraditar argumentos e provas da parte contrária (CF,
art. 5º, inc. LV). Audiatur altera parte.
Pressuposto
do contraditório: é o direito de ser informado da acusação e de todos os atos
processuais.
É
o contraditório que fundamenta a existência da defesa, isto é, que a torna
efetiva. Por força do princípio da ampla defesa, por seu turno, quer a CF que
ela seja plena, a mais abrangente possível.
O contraditório pode ser imediato (direto) ou diferido.
Contraditório
imediato:
ocorre quando a prova é produzida sob o império do contraditório (ex.: oitiva
de testemunhas). Mas existem provas que são produzidas sem o contraditório
imediato: são as chamadas provas cautelares (ex.: provas periciais).
Essas
provas (cautelares) admitem tão-somente o contraditório diferido ou seja,
adiado; o contraditório é postergado para fase ulterior do processo.
Não
existe contraditório na fase da investigação.
6. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA (CF, ART. 5º,
INC. LV)?
Contém
duas regras básicas:
(a)
possibilidade de se defender
(que compreende a autodefesa e a defesa técnica). Dispõe o art. 261 do CPP que "nenhum
acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem
defensor". Complementa o art. 263: "Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á
nomeado defensor pelo juiz, ressalvando o seu direito de, a todo tempo, nomear
outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação".
(b)
possibilidade de recorrer
(CF, art. 5º, inc. LV).
A
defesa tem que ser ampla (diz a CF). Defesa ampla é a mais abrangente possível.
Não pode haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do processo. Segundo
a súmula 523 do STF: "No processo penal, a falta de defesa constitui
nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de
prejuízo para o réu".
Não
existe defesa (muito menos ampla) durante a investigação, que é a fase
administrativa da persecutio criminis. Mas isso não impede que o
suspeito ou indiciado (ou mesmo a vítima) venha requerer provas (CPP, art. 14).
De qualquer modo, não existe obrigatoriedade de deferimento nem tampouco
direito líquido e certo de participação (das partes) nelas.
7. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF,
ART. LVII)?
O
correto é falar em princípio da presunção de inocência não princípio da
não-culpabilidade (que tem origem no fascismo italiano).
Do princípio da presunção de inocência ("todo acusado é
presumido inocente até que se comprove sua culpabilidade") emanam duas
regras:
(a)
probatória: cabe a quem acusa o ônus de provar legalmente e judicialmente
a culpabilidade do imputado. Esta parte do princípio está na Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º) e no Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos (art. 14). Não existe presunção de veracidade dos
fatos narrados, leia-se, não existe confissão ficta no processo penal, nem
sequer quando o acusado não contesta os fatos descritos na peça acusatória.
(b)
regra de tratamento: o acusado não pode ser tratado como condenado antes
do trânsito em julgado final da sentença condenatória (CF, art. 5º, LVII).
O
acusado pode ser preso durante o processo? Sim, pode o acusado ser preso durante
o processo, desde que o juiz fundamente a necessidade concreta da prisão
cautelar. Não fere nenhum princípio constitucional essa prisão cautelar se
devidamente fundamentada em fatos concretos reveladores da necessidade da
medida restritiva.
Diz
a súmula 9 do STJ que "a exigência da prisão provisória, para apelar,
não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência". Essa
súmula hoje deve ser entendida do seguinte modo: a prisão cautelar para apelar
não ofende o princípio da presunção de inocência quando há motivo concreto que
justifique a decretação da medida provisória.
8. EM CONSISTE O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL OU DA VERDADE
PROCESSUAL?
No
processo penal importa descobrir a realidade (a verdade) dos fatos. Para isso o
juiz conta com poder de iniciativa complementar de provas, nos termos do art.
156 do CPP ("o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir
a sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto
relevante".
Vigora,
por isso, a regra da liberdade de provas, isto é, todos os meios probatórios em
princípio são válidos para comprovar a verdade real.
Esta regra é absoluta ?
Não. Existem exceções e restrições:
(a)
prova ilícita
- são as provas obtidas por meios ilícitos, isto é, que violam regras de
direito material. Não são admissíveis no processo - CF, art. 5º, inc. LVI. Ex.:
prova mediante tortura, carta interceptada criminosamente (CPP, art. 233),
interceptação telefônica sem ordem de juiz etc.
Exceção:
prova ilícita em favor do réu, por força do princípio da proporcionalidade
(explica-se: entre a inadmissibilidade da prova ilícita e o respeito à
presunção de inocência, deve preponderar esta).
(b) prova ilícita por derivação: provas ilícitas derivadas são também
inadmissíveis. Ex.: tudo que decorre diretamente de uma interceptação
telefônica ilícita. Vigora aqui a regra dos frutos da árvore envenanada (fruits
of the poisonous tree). O STF vem acolhendo essa doutrina, com a seguinte
observação: ela deixa de ser declarada nula quando existe prova autônoma
suficiente para a condenação.
Exceção: prova ilícita derivada em favor do réu.
(c)
prova ilegítima
- são as provas colhidas com violação a normas processuais. Ex.: busca
domiciliar fora da situação de flagrante sem ordem do juiz; depoimento de
testemunha impedida de depor (p.ex.: o padre - CPP, art. 207).
(d)
Art. 475 do CPP - diz respeito às provas nos julgamentos pelo Tribunal do Júri.
Todas as provas e documentos devem ser juntados ao processo com três dias de
antecedência do julgamento;
(e)
Art. 207 do CPP: não pode depor quem tem o dever de guardar sigilo.; art. 155,
406 etc.
Diante
de tantas exceções e restrições, melhor hoje é falar em princípio da verdade
processual (que é a verdade produzida no processo e tão-somente a que nele pode
ser concretizada).
9. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO
PENAL PÚBLICA?
O
Ministério Público na ação penal pública é obrigado a agir, quando há justa
causa (isto é, fumus boni iuris, que significa prova do delito e
indícios de autoria). Presente a justa causa, forma-se a opinio delicti
e cabe a ele peremptoriamente denunciar (CPP, art. 24).
Princípio
oposto: é o da oportunidade, que vigora na ação penal privada.
Exceções ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública:
(a)
transação penal - Art. 76 da Lei 9.099/95 - hipótese em que o Ministério
Público faz acordo com o autor do fato, em lugar de denunciá-lo. Aqui se fala
no princípio da oportunidade regrada;
(b)
art. 37, IV, da Lei 10.409/02 (Nova lei de tóxicos): princípio da oportunidade
controlada (cf. no site www.ielf.com.br nosso curso sobre a Nova Lei de
Tóxicos);
(c)
quando o fato é só formal ou aparentemente típico, porém, não materialmente.
Exemplo: casos de absoluta insignificância (princípio da insignificância - mínima
non curat praetor), adequação social, ausência da imputação objetiva da
conduta ou do resultado, inocorrência de resultado jurídico relevante etc. (cf.
neste site nosso Curso de direito penal).
10. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO
PENAL PÚBLICA?
Art.
42 do CPP diz que iniciado o processo o Ministério Público não poderá dispor da
ação penal, ou seja, não pode abrir mão da persecução penal já andamento. Mas
pode pedir absolvição do acusado nas alegações finais? Sim (porque, afinal,
acima de tudo, o MP atua como custos legis).
O
MP também não pode desistir de recurso que ele interpôs (CPP,art. 576).
Exceção: suspensão
condicional do processo - Lei 9.099/95 .
11. EM CONSISTE O PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE?
Os
órgãos encarregados da persecução penal (polícia judiciária, ministério
público, juízes) são, em regra, oficiais. Mas isso não significa que não possa
haver investigação privada (porém, nesse caso, tudo que for apurado depois é
entregue ou à Polícia ou ao Ministério Público) ou ação penal privada
(promovida pela vítima).
12. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE?
O
processo e os atos processuais são públicos, em regra (CF, art. 5º, inc. LX e
CPP, art. 792). Respeita-se a publicidade interna (para partes) e externa (para
o público em geral). De qualquer modo, não viola o princípio da publicidade o
fato de a audiência ser realizada a porta fechada (não trancada), por causa do
ar-condicionado (RT 694, p. 340).
Este
princípio não é absoluto, pois é possível restringir a publicidade do processo
em casos especiais (cf. Art. 792 do CPP, parágrafo 1º). Não há publicidade
externa na investigação preliminar. Quanto ao inquérito policial vigora o art.
20, que diz ser ele sigiloso.
13. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO
JUIZ?
Consiste
no seguinte: o juiz que preside a instrução deve ser o mesmo que profere a
sentença.
Este
princípio não vigora no processo penal (também por isso é que não há
impedimento de se realizar o interrogatório por precatória). É típico do
processo civil.
Mas
há situações no processo penal em que ele acontece como conseqüência do próprio
sistema jurídico. Por exemplo: juiz que preside o julgamento no Tribunal do
Júri será o mesmo que vai sentenciar. Nesse caso, de forma indireta, o
princípio acaba sendo observado. Mas não intencionalmente, sim, como
conseqüência natural do procedimento ou do ato.
Dá-se
a mesma coisa nas hipóteses de audiência concentrada (lei de tóxicos, v.g.) em
que o juiz preside a audiência e imediatamente sentencia. Nessa hipótese, se
ele não sentenciar prontamente, outro juiz poderá disso se encarregar (RTJ 156,
p. 99).
14. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ?
Não
há jurisdição sem imparcialidade. O juiz deve ser imparcial, neutro em relação
às partes.
O
juiz conta com garantias especiais (vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de vencimentos) justamente para ser imparcial.
Havendo
dúvida sobre a parcialidade do juiz, cabe exceção de suspeição. Cabe também
exceção no caso de impedimento ou de incompatibilidade (arts. 252, 254 e 112 do
CPP).
15. EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO?
Assegura
no âmbito criminal o direito de apelar sempre; significa ademais que as provas
e os fatos podem ser revistos em outra instância (CADH, art. 8º, 2,
"h").
Exceção:
está nos processos de competência originária dos Tribunais (não há aqui direito
de apelação). É constitucional? Creio que não por violar a garantia do duplo
grau fixada na CADH (art. 8º citado).
No
CPP o assunto vem disciplinado pelo art. 594, segundo o qual só poderia apelar
em liberdade o acusado primário e de bons antecedentes.
Hoje
a jurisprudência vem interpretando o art. 594 da seguinte maneira: (a) se o
acusado respondeu ao processo em liberdade, pode apelar em liberdade, salvo
motivo superveniente que justifique concretamente a prisão preventiva; (b) se o
acusado respondeu ao processo preso, em princípio, irá apelar preso, salvo se
ausentes os motivos da prisão cautelar. Inclusive no caso de crime hediondo,
porque a lei dos crimes hediondos (lei 8.072/90, art. 2º, § 2º) permite que o
condenado apele em liberdade, quando ausentes os motivos da prisão cautelar.
