9- PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

Cleber Masson – são os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema jurídico

Princípios Limitadores do Poder Punitivo Estatal – Cezar Bittencourt.

Função: limitar o poder punitivo estatal, resguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo.

Havendo conflito entre a letra da lei os princípios, estes devem prevalecer, assim, deve o juiz julgar secundum ius, e não secundum legis.

Nada de formalismo (positivismo legalista), ou seja, somente a letra da lei.

*A norma deve ser interpretada de acordo com os Princípios adotados pela nossa Constituição.

 Advém do P.da Dignidade da Pessoa Humana – CF, art. 1, III.

  

*Princípio da Culpabilidade

Nulla poena sine culpa – impede a responsabilidade objetiva. O fato criminoso deve ser praticado com dolo ou culpa

1)Princípio da Legalidade (reserva legal+ anterioridade)

 base legal ou infra-constitucional – CP 1º.. constitucional, CF 5º, XXXIX e 9º CADH

Não há crime sem lei anterior que o defina.

Não há pena sem prévia cominação legal.

Em suma para que haja crime e seja cominada pena é preciso que o fato tenha sido praticado depois de a lei entrar em vigor

Importância - Com isso, o cidadão livrava-se de eventuais arbitrariedades dos julgadores (Estado).

 Importante –

 a lei deve ser escrita – lex scripta

 a lei deve ser popular – lex populi – aprovada pelo parlamento (mp não)

a lei deve ser clara, taxativa: 

Não confundir:

P. da Legalidade como o da Reserva Legal ou Anterioridade.

  

                                                                        Reserva legal

O P.da Legalidade é um gênero, CF 5º, II

                                                                         Anterioridade

 a)Reserva legal; - somente o legislador (Parlamento) pode criar crimes e penas (lex populi) –  CF 62, par. 1º, I, b

 Obs.: No entanto pode ser criada MP para beneficiar o agente 417/2008

         Lei 11.706/08 – prazo para entrega de armas de fogo.   ED.

         A MP não pode ser criada contra o réu.

- Aplica-se:

 às MS –

  

-  Contravenções Penais

 Circunstâncias  Agravantes, 61 do CP.

  

b)Anterioridade da Lei Penal –  

Não há crime sem lei anterior que o defina.

 Não há pena sem lei anterior que o defina

 Significado – A lei penal incriminadora deve entrar em vigor antes da ocorrência do fato tido como criminoso;

 Conclusão – O P. Legalidade impede que figuras típicas sejam criadas por costumes, analogia, etc.

2 - Princípio da Exclusiva Proteção dos bens jurídicos

 Não pode haver crime sem que ocorra uma lesão ou uma ameaça concreta de lesão ao bem relevante protegido pela norma penal.

*O Direito Penal não serve para tutelar valores puramente morais, éticos, religiosos, programas de governo, ideologias, costumes.

  Assim, o Direito penal serve para proteger os bens mais importantes,  tais como vida, honra,   patrimônio, integridade física.

- Esse princípio limita o poder punitivo estatal quando desde o momento de elaboração da lei até a sua aplicação pelo Judiciário.

3- Princípio da Intervenção Mínima – ultima ratio

Limita o legislador

O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens jurídicos mais importantes e necessários à harmonia da sociedade (intervenção mínima).  Furto insignificante.

Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social forem suficientes para a tutela do bem jurídico, a sua criminalização é desnecessária.

Exclui a criminalidade de bagatela (Fragoso)

O Direito Penal só aparece quando outros ramos do Direito forem insuficientes para harmonia social, assim as ofensas mais leves devem ser objetos de outros ramos da Ciência Jurídica –

Caráter subsidiário do Direito Penal -  tais como o civil, o trabalhista, o administrativo, etc.

Exemplos – Furto de uma cebola pela empregada -  Trabalhista

 Exemplo – Não cumprimento de uma cláusula contratual – Direito Civil

Exemplo – Avanço de sinal vermelho - Administrativo

Assim, com fundamento nesse princípio uma conduta até então tida como criminosa, deixa de ser. Adultério, Sedução

4º) Princípio da Materialização do Fato – nullum crimen sine actio

Ninguém pode ser punido pelo que pensa, ou pelo seu modo de viver.

Direito Penal do Fato –  Só responde penalmente  quem realiza um fato

Direito Penal de Autor – Pune-se o agente, pelo que ele é, e não pelo que fez

Exemplo – Direito Penal Nazista (regido pela Escola de Kiel) – Judeu, prostituta, homossexual.

Exemplo no Brasil – Contravenção Penal de Vadiagem ( LCP 59) – É inconstitucional

 5- Princípio da  Insignificância – Delito de bagatela.

Desenvolvido por Claus Roxin – lesões insignificantes são tidas como condutas atípicas

Dos fatos mínimos, não deve cuidar o juiz.

 Ocorre quando a ofensa ao bj é insignificante (não confundir com pequena lesão)

 O P. da Insignificância é aceito como postulado de Política Criminal

Previsto expressamente:

CPM 209, par. 6º, lesão levíssima: o juiz desclassifica para infração disciplinar.

CPM 240, par. 1º, furto insignificante.

Exemplo – Furto de R$ 5,00 pelo funcionário da Microsoft, de um caldo de galinha, pela doméstica, de um clips de uma repartição pública.

 OBS - O STJ considera os antecedentes  do acusado, assim, como algumas decisões do STF

A conduta é relevante, porém, o resultado jurídico (lesão), não.

Usa-se outro ramo do Direito – Do trabalho – Advertência, Suspensão, Demissão.

Conseqüências da aplicação desse princípio:

Não se prende em flagrante;

Não se instaura um inquérito policial

Não se instaura uma ação penal

Não se condena o agente – Absolve-se

O depol. faz um simples BO, envia ao MP,  que pedirá o arquivamento ao juiz: ccp 43, I.

6- Princípio da Proporcionalidade

Influência do Iluminismo – Dos Delitos e das Penas – Cesare Bonessana - 1764

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão artigo 15

“A lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito”

Assim, quanto mais grave o delito, maior será a sanção penal em abstrato.

 Esse princípio orienta o legislador para que imponha no tipo penal, uma pena proporcional ao delito cometido, isto é, à ofensa ao bem jurídico que a norma penal busca proteger.

Exemplo – Corrupção x Concussão

- Gravidade do fato deve ser proporcional à gravidade da pena.

 Essa proporcionalidade encontra raízes na Lei de Talião, contudo, fere o Princípio da Humanidade das penas (Dignidade da pessoa Humana, postulado da CF 1º, III).

  7 - Humanidade – CF 1º, III, 5º, III, XLVII.

Entrave à adoção das seguintes penas (cruéis)

- Pena perpétua

- Pena de morte.

- Pena de Tortura

Esse Princípio determina a inconstitucionalidade de qualquer pena que crie uma deficiência física,   morte,  amputação, enfim,  o nítido sofrimento.

- Também é conhecido com Princípio da Limitação das Penas – Rogério Greco.

8 - Proibição da Dupla Condenação pelo mesmo Crime

Ne bis in idem – cp 8º.

Sujeito foi processado por um homicídio que não aconteceu. Depois de cumprir 15 anos de prisão, verifica-se o erro judiciário e o cidadão é liberado.

Posteriormente, encontra com a suposta vítima e a mata. Neste caso caberá novo processo. RC 630 CF 5º, LXXV

Significado – Ninguém pode ser processado e/ou condenado pela pratica do mesmo crime, assim possui duas dimensões ou aspectos: Sentido Material e Processual.

Regra Relativa – A regra da impossibilidade de duas condenações pelo mesmo crime, não é absoluta.

 A exceção está na hipótese da Extraterritorialidade da lei brasileira, que consiste na possibilidade de aplicação da lei nacional a um fato ocorrido fora de nosso país. CP 7º. Nesse caso pode o país que foi palco do crime processar e condenar o agente criminoso, e o Brasil também – Serão duas condenações pelo mesmo fato.

PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO CP 8º

Finalidade – Esse artigo serve para amenizar a não aplicação do princípio que proíbe a dupla condenação pelo mesmo fato, vez que atenua a pena imposta no Brasil (Compensação) quando forem idênticas, v.g., 5 anos no exterior e 6 anos no Brasil, restará um ano a cumprir.

9)PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE

– nullum crimen sine iniuria

Crime – Ofensa grave a bem jurídico relevante

Não basta para a intervenção penal  a realização formal (literal) do tipo, é necesssário que ocorra a efetiva ofensa ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido (saúde, patrimônio, integridade física)

Exemplo – CP 273, par. 1º, I e III

Não basta a tipicidade formal, exige-se tipicidade material. 

Ofensa  -   Lesão

                 Perigo concreto de lesão ao bem jurídico.

Lesividade – Ferrajoli, Zaffaroni.

- Não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado.

A infração penal não é só conduta, e sim, é também resultado no sentido jurídico normativo, isto é, lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico..

Assim, não faz sentido punir a simples conduta se ela não conta, ao menos, com probabilidade de risco ao bem jurídico.

A relevância penal nasce quando a conduta põe em perigo de dano o bem jurídico

Conclusão – o legislador não é livre para criar tipos penais que bem entender.

Crime de perigo abstrato – o perigo não precisa ser comprovado, pois é presumido legalmente

Crime de perigo concreto – o perigo precisa ser comprovado, determinado a alguém ou indeterminado (carece de vítima certa)

                              

10)  Personalidade - Responsabilidade Pessoal – CF 5º, XLV.

A pena não pode passar da pessoa do condenado, assim, ninguém pode ser punido no lugar de outrem – Tributários,   Previdenciários.

Impede-se que terceiros inocentes paguem pelo crime não cometido

11) Responsabilidade Subjetiva

O agente só pode ser responsabilizado se agiu com dolo ou com culpa.

Exemplo – Rompimento da barra de direção de um automóvel

Está extinta a responsabilidade objetiva, a versari in re illicita

12) Culpabilidade – nullum crimen sine culpa

Diz respeito ao juízo de censura, ao juízo de reprovabilidade atribuída ao autor do delito (reprovação e Censura da conduta)

Só pode ser punido quem diante da situação, podia se comportar de outra maneira (exigibilidade de conduta diversa)

Não há crime sem culpabilidade –  O DP primitivo caracterizou-se pela responsabilidade objetiva, isto é, pela simples produção do resultado.

Ela impõe a subjetividade da responsabilidade penal – Nilo Batista

Somente há crime se o agente agiu com dolo ou culpa,  cp 18.

Exceção – CP 28, II.

13) Individualização da Pena - XLVI

A pena não pode ser padronizada, cabe ao Estado individualizar a pena a cada autor do delito. Observa-se o modo de agir, a frieza, o meio praticado, a pessoa do agente, seu meio social, sua cultura, etc.

14- Alteridade ou transcendentalidade

Proíbe a incriminação de atitude meramente interna, portanto, sem ofensa ao bem jurídico.”

 Ninguém pode ser responsabilizado por fazer mal somente a i mesmo”.

Claus Roxin: “Só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não seja simplesmente pecaminoso ou moral”

“O crime (fato típico) pressupõe uma conduta que transcenda esfera individual do agente e seja capaz de atingir o interesse de outrem”

Exemplo – autolesão, salvo cp 171, § 2, V, tentativa de suicídio. DROGAS....

 15) Adequação Social

“todo comportamento que não afrontar o senso de justiça de uma sociedade, não pode ser considerado criminoso”.

  

 Para se tipificar uma conduta, é necessária a relevância social, isto é, que a conduta do agente seja contrária e nocisa ao interesse público. São. condutas socialmente adequadas.

De acordo com Santiago Mir Puig: “Não se pode castigar aquilo que a sociedade considera correto” [sem ferir a Constituição Federal].

Outras condutas outrora punidas (capoeira, por exemplo), hoje são totalmente atípicas (e socialmente positivas)

Exemplo – furar a orelha da menina que nasce, tatuagem, jogo do bicho.

 16)Princípio da Tipicidade Conglobante

Tipicidade Penal =  Tipicidade formal + tipicidade conglobante

                               Correspondência formal + conduta anormal

  

Para que uma conduta seja tida como delituosa, deve ela ser proibida pelo ordenamento jurídico de uma maneira global, já que o sistema normativo deve ser harmônico entre si.

- A conduta descrita no tipo penal deve ser proibida por todo o ordenamento jurídico.

Exemplo – A conduta proibida (não desejada) deve ser rejeitada por todos os ramos do direito (civil, administrativo, tributário, etc.)

Assim, se pelo menos um ramo do Direito permitir a prática de uma conduta, o Direito sancionador (Penal) não poderá censurar a conduta praticada pelo cidadão.

Seria um absurdo alguém ser responsabilizado penalmente, se um outro ramo do ordenamento jurídico permitir a prática do fato.

Exemplo – O Estado não pode fomentar a prática de um esporte, v.g., mma, e depois querer punir a conduta dos lutadores.

É um exercício regular do direito, assim exclui-se a tipicidade de um fato, e não sua ilicitude.

Outrossim, se o próprio Estado obrigar que o cidadão pratique uma conduta, nunca poderá responsabilizar, aquele que estritamente, cumpriu seu dever legal.

Consequências: o agente não comete crime, então, não pode ser preso, não se abre Inquérito Policial, e nem tampouco Ação Penal.

 14) IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL

 Eficácia da Lei penal no tempo – cf 5º XL e cp 2º

“um fato é praticado sob a vigência da lei A, contudo, no momento do julgamento, ela não está mais em vigor, pois, foi revogada pela lei B, mais benéfica ao agente”.

Qual lei deve ser aplicada? A que vigia ao tempo do crime, ou a lei vigente ao tempo da sentença?

                             

Regra geral – aplica-se a lei penal vigente ao tempo do crime (fato típico), tempus regit actum.

 Lembrar que a lei penal deve entrar em vigor antes da conduta tida como delituosa, contudo, excepcionalmente, será permitida a retroatividade da lei penal para regular fatos ocorridos antes da entrada em vigor, desde que seja benéfica para o acusado, a isso dá-se o nome de extra-atividade da lei penal que se divide:

a)retroatividade – possibilidade de aplicação de lei penal a fatos antes de sua vigência;

b)ultra-atividade – possibilidade de aplicação de lei penal, mesmo após a sua revogação.

Em suma: em nosso sistema penal é possível a aplicação de lei penal posterior ao fato criminoso, bem como, aplicar uma lei penal, mesmo depois de sua revogação.

Menor –

Sucessão de leis penais no tempo

Entre a data da conduta e a data de eventual cumprimento de pena, podem surgir diversas leis (sucessão de leis no tempo), e quando isso ocorrer é necessário verificar a CF 5º, XL: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”

É o princípio da irretroatividade da lei penal, excetuado se a nova lei de qualquer forma beneficiar o acusado, assim, a nova lei pode:

1-tornar a conduta típica (tornar o fato típico);

2-agravar sua pena;

3-eliminar o fato típico;

4-abrandar a pena;

5-migração do conteúdo típico

1-Tornar típica a conduta – cp 311-A – fraude em certames de interesse público, em vigor desde 16.12.2011. Não retroage.

2-Agravar a pena – novatio legis in mellius – lex gravior. Não retroagirá

Exemplo – crime de furto com pena de 1 a 5 anos;

Exemplo – aumentar tempo de prescrição

Note-se que mesmo em vigor, a lei não terá eficácia, pois, ela é mais prejudicial, ou seja, terá eficácia uma lei já revogada.

3-eliminar o fato típico – abolitio criminis – abolição do crime: é a revogação formal de um tipo penal – cp 2º: ninguém pode ser punido...face às mutações sociais

Exemplo – crime de adultério, cp 240. Ela retroagirá, isto é, alcançara fatos ocorridos antes de sua entrada no ordenamento jurídico

 A lei penal abolicionista deve ser observada mesmo depois de uma sentença penal condenatória irrecorrível

Consequência– acaba com os efeitos penais (não gera reincidência e  antecedentes criminais) e políticos (pode votar e ser votado)

 Os efeitos extrapenais (civil e administrativo), continuam: cp 91 e cp 92 (obrigação de indenizar persiste, perda de cargo, respectivamente)

4- Abrandar a pena – novatio legis in mellius – entrada em vigor de lei, que de qualquer forma beneficie o acusado. Ela retroage. Vide cp 2º, § único

Exemplos – diminuição da pena de pena de prisão, de multa, do prazo prescricional, da progressão de regime

Migração do conteúdo típico – Trata-se do Princípio da Continuidade normativo-típica:

É a manutenção do caráter proibido da conduta, porém, com o deslocamento da conduta proibida para outro tipo penal.

Para que haja a efetiva revogação de uma lei, faz-se necessário, além da revogação formal, a material, ou seja, deve ser observado se a conduta de um tipo penal não migrou (não se deslocou) para outro tipo penal.

STJ – hc 187.471, de 04.11.201: “a i.p., continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário”

Exemplo – cp 214 foi formalmente revogado, mas a conduta está no cp 213

Conforme CPP 61. “Em qualquer fase do processo, o juiz se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-la, de ofício

Crimes permanentes – o início da execução ocorre sobre a égide da lei A, contudo, esta é revogada quando o crime ainda continua, surgindo uma lei mais grave (drogas, cárcere privado, receptação).